ECLI:NL:HR:2019:1844

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01158 Datum 6 december 2019 ARREST In de zaak van [eiser],wonende te [woonplaats], India, EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: [eiser], advocaat: mr. K. Teuben en mr. M.H.K. Jansen, tegen 1. INSINGERGILISSEN BANKIERS N.V., als rechtsopvolgster van Theodoor Gillissen Bankiers N.V.,gevestigd te Amsterdam, 2. KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna gezamenlijk: TGB en KBL, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 416539/HA ZA 09-69 van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2009, 9 juni 2010, 31 augustus 2011 en 19 november 2014; b. de arresten in de zaak 200.167.971/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2016, 19 december 2017 en 15 maart 2018 (herstelarrest). [eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 19 december 2017 en 15 maart 2018 beroep in cassatie ingesteld. TGB en KBL hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor TGB en KBL mede door mr. E.J. Teijgeler. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het arrest van 19 december 2017, zoals gewijzigd bij arrest van 15 maart 2018, en tot verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Theodoor Gilissen Bankiers N.V. was een dochtervennootschap van KBL. KBL heeft voor Theodoor Gilissen Bankiers N.V. een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in art. 2:403 BW afgelegd. (ii) TGB is door fusie per 30 september 2017 de rechtsopvolgster van Theodoor Gilissen Bankiers N.V. Ook Theodoor Gilissen Bankiers N.V. zal hierna met TGB worden aangeduid. (iii) In juli 2003 hebben [eiser] en TGB met elkaar een effectenbemiddelingsovereenkomst gesloten. (iv) Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven: “We would like to inform you about your position regarding your account [(...)] within our firm. Due to the exposure of your future holdings the required variation margin has risen dramatically. Together with the price for the stock exchanges this has resulted in a shortfall of the collateral you have provided to us in order to mitigate the risks involved. According to our calculations the deficit amounts to approximately EUR 3,700,000.00. For more details we have enclosed a spreadsheet called MARGIN CALL [(...)]. We kindly ask you to transfer at least the amount of EUR 3,700,000.00 (…) to your account with us (…).” (v) [eiser] en zijn toenmalige advocaat hebben tegen die margin call geprotesteerd. (vi) Bij e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [eiser] geschreven: “Firstly, upon careful reconsideration I have reached the conclusion that the margin call issued by our firm on the 13th of August on your account as well as the follow-up email of the 15th of August should in principle not have been issued. Please know that we highly value you as a customer and it is our intention to continue our long lasting relationship. I have therefore ordered that your account is to be re-opened with immediate effect.” (vii) Bij brief van 15 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] aan de toenmalige advocaat van TGB onder meer geschreven dat [eiser] TGB aansprakelijk houdt voor de verliezen die het gevolg zijn van de verkeerde handelingen van TGB en dat [eiser] niets aan TGB verschuldigd is. (viii) Bij brief van 18 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van TGB aan de toenmalige advocaat van [eiser] geschreven: “Your letter dated September 15 (…) has surprised my client and is contradictory to your client’s earlier statements as presented among others in your letter of August 18. (…). The new standpoint of your client now urges the bank to take drastic measures to avoid further losses. (…) The statements in your letter force me to summon your client to disclose within 12 hours as from the present e-mail, whether or not he wishes to maintain his current trading positions. If he wants to maintain these, he must either within 12 hours transfer cash in the amount of EUR 7.5 million to his account (the estimated negative value of his total current position, marked to market, initial margins and expenses), or provide full details of another bank to which the positions can be transferred. (…) If within 12 hours your client does not unambiguously choose and perform one of the said options, he leaves the bank no choice but to liquidate the positions. In so doing the bank shall observe due care. The liquidation takes place for the account of your client and my client still holds him liable for all (possible) losses, expenses, debts and deficits in his accounts with the bank, everything on the basis of the applicable terms and conditions.” (ix) Bij brief van 3 oktober 2008 heeft TGB [eiser] gesommeerd om binnen tien dagen € 4.548.390,47 aan haar te voldoen ter aanzuivering van het volgens haar na liquidatie van de effectenposities van [eiser] resterende debetsaldo op een door [eiser] bij TGB aangehouden rekening. [eiser] heeft dat bedrag niet aan TGB voldaan. 2.2 [eiser] vordert, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat TGB toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten in haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, (ii) een verklaring voor recht dat [eiser] niet gehouden is het debetsaldo op de door hem bij TGB aangehouden rekening te voldoen, en (iii) TGB en KBL te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten dan wel het onrechtmatig handelen van TGB en KBL heeft geleden, nader op te maken bij staat. TGB vordert in reconventie, voor zover in cassatie nog van belang, dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van het debetsaldo van € 4.548.390,47. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen en [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling aan TGB van € 4.548.390,47. 2.4.1 Het hof heeft in zijn arrest van 19 december 2017 (hierna: het eindarrest), voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis ten aanzien van TGB en KBL vernietigd, voor recht verklaard dat TGB is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en voorts TGB en KBL hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. 2.4.2 Het hof heeft in het eindarrest onder meer overwogen: “3.11. Gelet op het vorenstaande heeft TGB in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Bovendien heeft zich daardoor het risico kunnen openbaren dat voormelde bijzondere zorgplicht juist tracht te voorkomen: hoog oplopende verliezen die voor [eiser] niet zichtbaar waren, resulterend in een grote restschuld. Doordat TGB niet de hand heeft gehouden aan de marginverplichtingen, noch [eiser] geïnformeerd heeft over die verplichtingen of hem – ook als zijn beleggingsadviseur – gewaarschuwd heeft voor de aan de warehouseconstructie en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting verbonden grote risico's, heeft de restschuld zoals die zich geopenbaard heeft kunnen ontstaan. TGB had zich dienen te onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, zij had (aanvullende) zekerheden moeten verlangen van [eiser] toen er sprake was van onderdekking en zij had zijn posities – indien die zekerheden waren uitgebleven – uiterlijk binnen vijf werkdagen moeten sluiten. Weliswaar mag een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden rekening houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden, echter van een dergelijke toezegging is in onderhavige zaak niet gebleken. (…) Anders dan de rechtbank oordeelde, is naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen de schade en de schending van voormelde zorgplicht daarmee gegeven, zodat TGB de dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden.

3.1 Onderdeel 1 van het middel is ingesteld voor het geval rov. 3.17 van het eindarrest zo moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de schending door TGB van de op haar rustende zorgplicht zich niet (ook) uitstrekt tot de (gevolgen van de) feitelijke liquidatie van de portefeuille van [eiser]. Deze lezing is, op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2 en 4.3.1, onjuist, zodat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 3.2.1 Onderdeel 2 richt zich in de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.5 tegen het oordeel van het hof in rov. 3.17 van het eindarrest dat [eiser] geen belang heeft bij een beoordeling van grief 8. Mede gelet op het dictum zoals dat als gevolg van het herstelarrest luidt, is dat oordeel onbegrijpelijk, aldus de klachten. 3.2.2 In de appeldagvaarding heeft [eiser] geconcludeerd dat het hof het eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen, in conventie de vorderingen zal toewijzen en in reconventie geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet zal ontvangen, althans hun deze zal ontzeggen. In de memorie van grieven is geconcludeerd overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding. Grief 8 luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 6.2.1 en 6.2.5 overwogen dat in eerste aanleg niet is weersproken dat op grond van de algemene voorwaarden van TGB moet worden uitgegaan van de juistheid van het door haar geadministreerde bedrag, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, dat de vorderingen van [eiser] in conventie zijn afgewezen, dat TGB de posities op voor hem ongunstige uren heeft geliquideerd, en dat [eiser] voor het overige niet concreet heeft gesteld dat, en zo ja, waarom en in hoeverre het door TGB berekende debetsaldo niet juist zou zijn, zodat de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist van de juistheid van het door TGB toegerekende bedrag zal uitgaan, en dat de vordering van TGB moet worden toegewezen." In de toelichting op de grief heeft [eiser] onder meer betoogd dat de algemene voorwaarden van TGB niet van toepassing zijn, dat de vordering van TGB niet is onderbouwd, dat TGB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op betaling van enige onderstand nu deze slechts heeft kunnen ontstaan door zorgplichtschendingen en dat zijn schade ten minste even groot is als de vordering van TGB. 3.2.3 Het eindarrest en het herstelarrest, in onderlinge samenhang bezien, kunnen niet anders worden gelezen dan dat het hof de toewijzing van de reconventionele vordering door de rechtbank heeft bekrachtigd. Dat had het hof evenwel niet kunnen doen zonder de mede tegen dat oordeel gerichte grief 8 te beoordelen. Uit de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank in reconventie volgt dat [eiser] bij de beoordeling van deze grief belang had. De daarop gerichte klacht van onderdeel 2 slaagt dus. 3.2.4 Wat betreft de onderdelen 2.3 en 2.4 kan [eiser] niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen, op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling. 3.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof met de bij het herstelarrest uitgesproken verbetering van het eindarrest buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. Gelet op het slagen van onderdeel 2, heeft [eiser] bij beoordeling van deze klacht geen belang meer.

4.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten uit de onderdelen 2 en 3 van het principale cassatiemiddel (geheel of gedeeltelijk) slagen en ertoe leiden dat de toewijzing van de reconventionele vordering van TGB en KBL niet in stand zou blijven. Uit de toelichting op de klacht volgt dat deze voorwaarde zo is bedoeld dat het incidentele beroep is ingesteld voor het geval de klachten van [eiser] tegen het herstelarrest slagen, waardoor het niet-gewijzigde eindarrest onverkort in stand zou blijven. Blijkens de schriftelijke toelichting heeft ook [eiser] de voorwaarde zo begrepen. 4.2 Gelet op hetgeen in het principale beroep is overwogen, is deze voorwaarde niet vervuld, zodat het incidentele beroep geen behandeling behoeft.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 december 2017, zoals gewijzigd bij herstelarrest van 15 maart 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt TGB en KBL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.157,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien TGB en KBL deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 6 december 2019. Rb. Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8410. Hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5279. ECLI:NL:HR:2019:1845.

Mogelijk kunnen de door de rechtbank genoemde omstandigheden een rol spelen bij de bepaling van (de mate van) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [eiser] (…), echter daarmee is het causaal verband als zodanig niet doorbroken (…). Bovendien zijn dat omstandigheden die aan de orde kunnen komen in de gevorderde schadestaatprocedure. De grieven 2, 6 en 7 slagen derhalve. (…) 3.17. Ten aanzien van de resterende grieven oordeelt het hof als volgt. In grief 3 betoogt [eiser] dat TGB niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft en in grief 8 stelt [eiser] de wijze waarop TGB de posities heeft geliquideerd voor hem onjuist en (zeer) ongunstig is geweest. Hij betwist dat hij gehouden is aan de opgaaf zoals door TGB is verstrekt. Bij deze grieven heeft [eiser] geen belang meer aangezien het hof hiervoor geoordeeld heeft dat TGB in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht (waaronder de naleving van de marginverplichtingen), tot welke schade het tekort hoort dat het gevolg is van het niet juist naleven van de marginverplichtingen. In de eventuele schadestaatprocedure kan beoordeeld worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door TGB enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.” 2.5.1 Het hof heeft bij herstelarrest van 15 maart 2018 (hierna: het herstelarrest) het dictum van het eindarrest in die zin gewijzigd dat aan het zinsdeel “vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden TGB en KBL” zijn toegevoegd de woorden “behalve voor zover in reconventie gewezen.” 2.5.2 Het hof heeft in het herstelarrest onder meer overwogen: “2.1. TGB stelt zich (…) op het standpunt dat het hof heeft verzuimd te oordelen over de vorderingen in reconventie zoals toegewezen in eerste aanleg. Zij stelt dat, omdat de daartegen gerichte grief (grief 8) is verworpen door het hof, het vonnis van de rechtbank op dat punt in stand zou moeten blijven. [eiser] constateert (…) ook dat het hof het geschil ten onrechte lijkt te hebben beperkt tot de conventie in eerste aanleg, maar meent dat er geen reden is het dictum van het hof te wijzigen omdat het hof het vonnis waarvan appel heeft vernietigd. KBL is van oordeel dat door de verwerping van de grief het vonnis van de rechtbank ten aanzien van die vordering (derhalve) in stand blijft. 2.2. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan appel [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling aan TGB van EUR 4.548.390,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening, welk bedrag betrekking had op (…) de ontstane debetstand als gevolg van de verkoop van de portefeuille van [eiser] door TGB. De overige vorderingen zijn afgewezen in reconventie. In appel had grief 8 van [eiser] betrekking op de toegewezen reconventionele vordering van TGB in eerste aanleg. Met deze grief heeft [eiser] de reconventionele vordering van TGB aan het oordeel van het hof onderworpen binnen de grenzen van deze grief. 2.3. Het hof heeft in r.o. 3.17. geoordeeld dat [eiser] geen belang heeft bij een beoordeling van onder meer grief 8 en aldus impliciet deze grief verworpen. Door deze grief te verwerpen heeft het hof beslist over de vordering van TGB voor zover aan het hof onderworpen. Voor een aanvulling op de voet van artikel 32 Rv is dan ook geen plaats. Het hof heeft evenwel over het hoofd gezien dat de consequentie van de afwijzing van deze grief moet zijn dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd wat betreft de reconventionele vordering van TGB. Dit is een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Het hof zal dan ook het arrest verbeteren als na te noemen.” 2.6 Ook TGB en KBL hebben cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Daarin wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.