ECLI:NL:HR:2019:1789

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01582 Datum 15 november 2019 ARREST In de zaak van [eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERES tot cassatie, hierna: [eiseres] , advocaat: mr. R.T. Wiegerink, tegen [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster] , advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 4604498\CV EXPL 15-11812 van de kantonrechter te Roermond van 3 februari 2016, 28 september 2016 en 19 oktober 2016; b. het arrest in de zaak 200.205.561/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 januari 2018. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In deze zaak staat centraal de vraag of een contractueel beding in strijd komt met art. 53 Fw voor zover het inhoudt dat de wederpartij van de latere failliet zijn schuld kan verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de latere failliet. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] is een holdingmaatschappij. Zij is de moedermaatschappij van [A] B.V. (hierna: [A] ) en [B] B.V., handelend onder de naam [B] B.V. (hierna: [B] ). (ii) [A] en [B] zijn op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard. (iii) In de periode van medio 2012 tot aan het faillissement van voormelde vennootschappen heeft [A] producten en diensten geleverd aan [eiseres] en in verband daarmee facturen aan [eiseres] gezonden. [C] B.V. (hierna: [C] ) heeft in de genoemde periode producten en diensten geleverd aan [B] en in verband daarmee facturen aan [B] gezonden. (iv) Ten tijde van haar faillissement had [A] vorderingen op [eiseres] die in totaal een bedrag beliepen van € 42.724,64. (v) Deze vorderingen waren door [A] aan [verweerster] verpand. (vi) [verweerster] heeft als pandhoudster [eiseres] aangesproken tot betaling van de hiervoor onder (iv) genoemde schuld van € 42.724,64. (vii) [eiseres] heeft op 31 maart 2014 in mindering op die schuld een bedrag van € 24.022,09 aan [verweerster] betaald. (viii) Het restant van de schuld met een beloop van € 18.702,55 is door [eiseres] niet betaald omdat zij dit bedrag heeft verrekend met een factuur van [C] , gericht aan [B] van 23 januari 2014 ten bedrage van € 18.702,55. 2.3 [verweerster] vordert in deze procedure veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 18.702,55. [eiseres] verweert zich daartegen. Zij beroept zich op een afspraak tussen haar en [A] en [B] op grond waarvan aan [eiseres] gerichte facturen van [A] verrekend kunnen worden met facturen van [C] aan [B] en omgekeerd. 2.4 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [eiseres] niet erin is geslaagd het bestaan van de verrekeningsafspraak te bewijzen en heeft bij eindvonnis, zoals nadien verbeterd bij herstelvonnis, [eiseres] veroordeeld € 18.702,55 aan [verweerster] te betalen. 2.5 Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 is van overeenkomstige toepassing op een contractuele bevoegdheid tot ‘kruislingse verrekening’ zoals door [eiseres] gesteld. Art. 53 Fw stelt als essentieel vereiste voor een beroep op verrekening dat de schuldenaar tevens schuldeiser van de gefailleerde is. Dat staat er dus aan in de weg dat [eiseres] zich op dit beding kan beroepen, zodat in het midden kan worden gelaten of de verrekeningsafspraak bestaat. (rov. 3.10)

3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel zijn gericht tegen rov. 3.10 en klagen onder meer dat het hof ten onrechte het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 van overeenkomstige toepassing heeft geoordeeld. Het hof heeft aldus miskend dat art. 53 Fw van regelend recht is en niet uitsluit dat partijen de bevoegdheid tot verrekening contractueel kunnen beperken, uitsluiten of uitbreiden. Dit geldt ook voor het vereiste dat de partij die zich op verrekening beroept en de gefailleerde over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn (het wederkerigheidsvereiste). Onderdeel 2 bouwt voort op deze klachten. 3.2 Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze bepaling heeft tot doel dat een schuldeiser van de gefailleerde die tevens schuldenaar is van de gefailleerde, zeker kan zijn van voldoening van zijn vordering door zijn schuld in verrekening te brengen. Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard. Zodanige overeenkomst past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en strookt daarom met het zojuist vermelde doel van art. 53 Fw. Het wederkerigheidsvereiste in art. 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht. Art. 53 Fw staat dan ook niet eraan in de weg dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet. Het hiervoor in 2.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999 betreft een geval waarin een beroep op verrekening plaatsvond zonder dat de bevoegdheid daartoe berustte op de wet of een overeenkomst en is dus niet van toepassing op het onderhavige geval. 3.3 Opmerking verdient dat niet kan worden afgeweken van de regel dat alleen verrekening mogelijk is indien schuld en vordering voor de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht (art. 53 lid 1 Fw). Die regel vloeit voort uit het fixatiebeginsel. 3.4 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.1 vermelde klachten in zoverre slagen. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 januari 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.717,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 15 november 2019. ECLI:NL:HR:1999:ZC2820. Vgl. Memorie van Toelichting, Van der Feltz I, p. 461. Zie tevens de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8.