ECLI:NL:HR:2019:1527

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01575 Datum 4 oktober 2019 ARREST in het incident In de zaak van 1. [eiseres 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. STICHTING DE VIJF MUSKETIERS,gevestigd te Eindhoven, EISERESSEN tot cassatie, hierna gezamenlijk: [eiseressen] , advocaat: mr. C.S.G. Janssens, tegen 1. Philip Willem SCHREURS,wonende te [woonplaats], 2. Jan Evert STADIG,wonende te [woonplaats], beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] , VERWEERDERS in cassatie, hierna: de curatoren, advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest in deze zaak, ECLI:NL:HR:2018:2220 van 30 november 2018. De curatoren hebben ontslag van instantie gevorderd. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot afwijzing van de vordering, onder de voorwaarde dat De Vijf Musketiers binnen een te bepalen termijn door de Hoge Raad te bepalen bedrag aan zekerheid ter zake van proceskosten wordt gesteld, waarna buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgeprocedeerd in de hoofdzaak. De advocaat van de curatoren hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Voor de feiten, de vordering en de uitspraken in deze zaak verwijst de Hoge Raad naar zijn hiervoor in 1 genoemde tussenarrest. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het geding geschorst teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen om de curator in het faillissement van [eiseres 1] op de voet van art. 27 lid 1 Fw op te roepen tot overneming van het geding. Het geding tussen De Vijf Musketiers en de curatoren heeft de Hoge Raad aangehouden. 2.2 De curatoren hebben gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid. De curator in het faillissement van [eiseres 1] heeft aan de oproeping geen gevolg gegeven.

3.1.1 De curatoren vorderen thans op de voet van art. 27 lid 2 Fw ontslag van instantie. 3.1.2 [eiseres 1] voert verweer tegen de vordering. Zij stelt in de eerste plaats dat curatoren geen belang hebben bij hun vordering omdat bij een verwerping van het cassatieberoep ook De Vijf Musketiers in de proceskosten zullen worden veroordeeld. Voorts voert zij aan dat haar belang bij een beslissing in het materiële geschil en bij het voorkomen dat het in hoger beroep gewezen arrest in kracht van gewijsde gaat, zwaarder dient te wegen dan het belang van de curatoren ten aanzien van het verhaal van de proceskosten. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat de belangenafweging in het kader van art. 27 lid 2 Fw niet in haar voordeel uitvalt, biedt [eiseres 1] zekerheid te stellen voor een proceskostenveroordeling. Zij verzoekt de Hoge Raad om daarvoor een bedrag en een datum te bepalen. 3.2.1 Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot ontslag van instantie. De rechter mag deze vordering onder omstandigheden afwijzen. In dat geval wordt het geding buiten bezwaar van de boedel voortgezet. 3.2.2 Voor afwijzing van de vordering tot ontslag van instantie bestaat in ieder geval grond indien toewijzing van die vordering in strijd komt met de eisen van een goede procesorde.Daarnaast dient bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van instantie als bedoeld in art. 27 lid 2 Fw het belang van de partij die in eerste aanleg gedaagde is of, als de zaak in hogere instantie aanhangig is, in eerste aanleg gedaagde was (hierna verder: gedaagde), te worden afgewogen tegen dat van de gefailleerde die wenst voort te procederen. Het belang van de gedaagde zal in de regel hierin bestaan dat bij voortzetting van de procedure geen verhaal mogelijk is van een proceskostenveroordeling ten laste van de gefailleerde. Het belang van de gefailleerde bestaat in het verkrijgen van een beslissing over het materiële geschil zoals dat door hem met de ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en, in hogere instantie, in het voorkomen dat een uitspraak uit eerdere instantie waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. 3.3.1 Het hiervoor in 3.1.2 als eerste genoemde verweer van [eiseres 1] faalt omdat het enkele feit dat bij een verwerping van het cassatieberoep ook De Vijf Musketiers in de proceskosten zullen worden veroordeeld, niet meebrengt dat de curatoren geen belang hebben bij hun vordering. Dat belang is immers in elk geval daarin gelegen dat voor hen geen verhaal mogelijk is van een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [eiseres 1] . 3.3.2 Ook voor het overige is de vordering van curatoren in beginsel toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is dat toewijzing van die vordering in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Verder heeft [eiseres 1] onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat haar belang om te voorkomen dat het door haar in cassatie bestreden arrest van het hof in kracht van gewijsde gaat, zwaarder weegt dan het belang van de curatoren om niet voort te procederen zonder de mogelijkheid van verhaal van een eventuele proceskostenveroordeling. 3.4.1 Indien door [eiseres 1] zekerheid wordt gesteld overeenkomstig het hiervoor in 3.1.2 genoemde aanbod, ontvalt het hiervoor in 3.2.2 en 3.3.2 genoemde belang aan de vordering van de curatoren. Een ander belang dan dat belang is door de curatoren niet aan hun vordering ten grondslag gelegd. Indien de aangeboden zekerheid wordt gesteld, is voor ontslag van instantie dus geen plaats. 3.4.2 Hoewel [eiseres 1] de hiervoor in 3.4.1 genoemde zekerheid reeds had kunnen stellen ten tijde van haar aanbod daartoe – door zekerheid te stellen ter hoogte van het bedrag van de proceskostenveroordeling die in de cassatieprocedure volgens de daarvoor geldende tarieven in een geval als dit pleegt te worden uitgesproken, vermeerderd met nakosten –, ziet de Hoge Raad aanleiding om haar de gelegenheid te geven om alsnog deze zekerheid te (doen) stellen, ter hoogte van bedoeld bedrag, te weten € 3.750,--. [eiseres 1] dient deze zekerheid binnen twee weken na het uitspreken van dit arrest te stellen. De Hoge Raad zal de behandeling van dit incident met vier weken aanhouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of deze zekerheid is gesteld.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2019 voor de hiervoor in 3.4.2 genoemde uitlating. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019. Zie onder meer HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543, rov. 3.3.2. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543, rov. 3.3.2. Vgl. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5543, rov. 3.4 en HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5197, rov. 3.2.