ECLI:NL:HR:2019:1246

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01594 Datum 19 juli 2019 ARREST In de zaak van GEMEENTE TERNEUZEN,zetelende te Terneuzen, EISERES tot cassatie, hierna: de Gemeente advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen 1. [verweerster 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] , 3. [verweerder 3] ,wonende te [woonplaats] , 4. [verweerder 4] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna: [verweerders] , advocaten: mr. N.E. Groeneveld-Tijssens en mr. A.C. van Schaick.

Voor het verloop van het geding in vorige instanties verwijst de Hoge Raad naar: Het vonnis in de zaak C/12/85941/HA ZA 12-265 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 april 2013; Het arrest in de zaak 13/02271 van de Hoge Raad van 11 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:897); De vonnissen in de zaak C/12/85941/HA ZA 12-265 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2016 en 21 februari 2018. De Gemeente heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 21 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De Gemeente heeft tevens een akte ingediend. [verweerders] hebben een antwoordakte ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep in de zaak tussen de Gemeente en verweerder in cassatie onder 4 en tot vernietiging en verwijzing in de zaak tussen de Gemeente en verweerders in cassatie onder 1 tot en met 3. De advocaten van [verweerders] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bij Koninklijk Besluit van 3 september 2012 is gedeeltelijk goedgekeurd het besluit van de raad van de Gemeente van 14 april 2011 tot onteigening van een perceelsgedeelte ter grootte van 05.49.65 ha (hierna: het perceelsgedeelte). ii) Het perceelsgedeelte is eigendom van verweerders in cassatie onder 1 tot en met 3 (hierna: de eigenaren) en wordt op basis van een geliberaliseerde pachtovereenkomst gepacht door verweerder in cassatie onder 4 (hierna: de pachter). iii) Op vordering van de Gemeente heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van het perceelsgedeelte uitgesproken. In het onteigeningsvonnis is het aan de eigenaren te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 439.720,--. Het aan de pachter te betalen voorschot is daarbij bepaald op nihil. iv) De Hoge Raad heeft het door de eigenaren tegen het onteigeningsvonnis ingestelde cassatieberoep verworpen. 2.2 In deze zaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis, voor zover in cassatie van belang, de aan de eigenaren en de pachter verschuldigde schadeloosstellingen begroot op respectievelijk € 680.133,50 + P.M. en € 66.186,--. De Gemeente is veroordeeld tot betaling aan de eigenaren en de pachter van het verschil tussen de betaalde voorschotten en de schadeloosstellingen, te vermeerderen met rente.

3.1 Het cassatieberoep is gericht tegen het eindvonnis waarbij uitspraak is gedaan over de schadeloosstelling, nadat eerder vervroegd uitspraak was gedaan over de onteigening (zie hiervoor in 2.1 onder (iii) en (iv)). In een dergelijk geval zijn krachtens art. 54t Ow op het instellen van cassatieberoep de art. 52 en 53 Ow van overeenkomstige toepassing. 3.2 De Gemeente heeft op 6 maart 2018, door indiening per fax van een ‘Akte cassatie’, een cassatieverklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank die het vonnis heeft gewezen. Deze cassatieverklaring is afgelegd binnen twee weken na de uitspraak van de rechtbank van 21 februari 2018. Aldus heeft de Gemeente voldaan aan hetgeen is bepaald in art. 52 lid 2 en 3 Ow. 3.3 Vervolgens heeft de Gemeente op 17 april 2018 een procesinleiding ingediend, en op 19 april 2018 een herstelprocesinleiding. De Gemeente heeft de cassatieverklaring, de procesinleiding, de herstelprocesinleiding en het oproepingsbericht van de griffier van de Hoge Raad op 26 april 2018 aan [verweerders] betekend. Aldus heeft de Gemeente niet voldaan aan hetgeen is bepaald in art. 53 lid 1 Ow, te weten dat de cassatieverklaring, de procesinleiding en het oproepingsbericht bij of aan de wederpartij moeten worden bezorgd of betekend binnen zes weken na het einde van de (hiervoor in 3.2 genoemde) termijn van twee weken van art. 52 lid 2 Ow. De op grond van art. 52 lid 2 Ow in verbinding met 53 lid 1 Ow geldende termijn van (twee plus zes weken is) acht weken verstreek immers op 18 april 2018. 3.4 De Hoge Raad heeft eerder beslist dat het voorschrift van art. 53 lid 1 Ow afwijkt van de sinds 1 maart 2017 in art. 112 Rv opgenomen regeling, en verplicht tot bezorging of betekening van de cassatieverklaring en de procesinleiding alsmede – in beginsel – het oproepingsbericht binnen de achtereenvolgens geldende termijnen van art. 52 lid 2 en 53 lid 1 Ow, dus binnen acht weken na de uitspraak waarvan cassatieberoep wordt ingesteld. Niet-inachtneming van deze termijn van acht weken leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep. 3.5 Het vorenstaande wordt niet anders doordat de Gemeente voor het einde van de hiervoor in 3.3 en 3.4 genoemde termijn van acht weken aan [verweerders] heeft laten weten dat zij cassatieberoep had ingesteld, onder toezending van een kopie van de cassatieverklaring en een kopie van de aanbiedingsbrief. Evenmin komt in dit verband betekenis toe aan de omstandigheid dat [verweerders] in cassatie zijn verschenen en zich niet hebben beroepen op niet-ontvankelijkheid van de Gemeente in haar cassatieberoep. Ook voor de termijnen van de art. 52 lid 2 en 53 lid 1 Ow geldt dat deze van openbare orde zijn en dat daaraan strikt de hand moet worden gehouden. 3.6 De Gemeente moet dus in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard. 3.7.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede nog het volgende te overwegen. 3.7.2 Onderdeel A van het middel betoogt dat de Hoge Raad dient terug te komen van zijn definitie van ‘overheidswerk’ in het arrest Perkpolder, onder meer met het oog op onteigeningen door de in art. 1 lid 2 Ow genoemde natuurlijke personen en privaatrechtelijke rechtspersonen. 3.7.3 De rechtbank heeft daaromtrent in haar tussenvonnis van 7 september 2016 overwogen: “2.21. (…) Op grond van artikel 40c Ow wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening gehouden met voor- en nadelen veroorzaakt door het werk waarvoor onteigend wordt en door de plannen voor dit werk. Een bestemmingsplan is niet een plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c sub 3 Ow en wordt dus in beginsel niet geëlimineerd. Dit is anders als de in het bestemmingsplan gegeven bestemming is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van dit bestemmingsplan bestaand (concreet) plan voor een werk ter plaatse van het onteigende, zodat de vastgestelde bestemming slechts de juridisch-planologische onderbouwing en regeling geeft om de beoogde realisering van het werk mogelijk te maken. In het arrest [partij] /Provincie Zeeland (“Perkpolder”) van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:25) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het criterium “het werk waarvoor onteigend wordt” als volgt overwogen. “Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow volgt dat art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en 2 BW (hierna: overheidswerken). Zie de passages uit de parlementaire geschiedenis geciteerd in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder (het tweede) 3.12, in samenhang met de daaraan voorafgaande Kamerstukken II 1979-1980, 15 978 nrs. 3-4, p. 7 en 10. Ook bij de toepassing van art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow geldt dus de beperking van het daarmee samenhangende art. 40c, aanhef en onder 2°, Ow. Dat de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken, volgt ook uit de rechtspraak (...).” Hieruit volgt dat eliminatie alleen betrekking heeft op overheidswerken. Het verweer van de gemeente dat de Hoge Raad ten onrechte het begrip “overheidswerk” koppelt aan de rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 BW kan haar niet baten. De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk aldus in zijn arrest overwogen. Hij stelt buiten twijfel dat eliminatie alleen betrekking heeft op overheidswerken. Ook de rechtbank gaat daarvan uit. Een overheidswerk is volgens de Hoge Raad een werk dat tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en 2 BW. Daarmee is bedoeld dat dit werk feitelijk voor rekening en risico van deze overheidsrechtspersoon tot stand is of wordt gebracht. De regel is niet beperkt tot die werken die slechts voor rekening en risico van een overheidsrechtspersoon tot stand kunnen worden gebracht. Wil sprake zijn van een voor de toepassing van de eliminatieregel relevant “overheidswerk”, moet het werk volledig en uitsluitend voor rekening en risico van de overheid gerealiseerd worden. In gevallen waarin rekening en risico tenminste in enige mate buiten de overheid liggen, leidt dit niet tot eliminatie.” In haar eindvonnis heeft de rechtbank daaromtrent overwogen: “2.9 De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis van 7 september 2016 dat eliminatie op de voet van artikel 40c Ow in dit geval niet aan de orde is, omdat geen sprake is van een overheidswerk. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat het werk, de ontwikkeling van glastuinbouw, past binnen de doelstelling van de GR Zeeland Seaports, die immers ziet op de ontwikkeling van een havengebied en de daaraan gerelateerde bedrijvigheid. Vastgesteld is reeds dat het werk wordt gerealiseerd door een private marktpartij, Zeeland Seaports N.V. De omstandigheid dat de ontwikkeling van glastuinbouw in het havengebied is geïnitieerd door een overheid – de GR Zeeland Seaports – maakt niet dat het werk als overheidswerk moet worden aangemerkt. Dat de GR Zeeland Seaports – als aandeelhouder – mede risico van het werk draagt evenmin.” 3.7.4 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn definitie van ‘overheidswerk’ in het arrest Perkpolder. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest, diende zich een geval aan waarin het werk waarvoor werd onteigend, niet door de onteigenende provincie zelf, maar door een zogeheten ‘private marktpartij’ werd gerealiseerd. Volgens het arrest Perkpolder moet art.

De Hoge Raad: - verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar beroep; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 400,34 aan verschotten en € 2.200,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 19 juli 2019. Besluit van 3 september 2012, nr. 12.002028, Stcrt. 2012, 18749. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:897. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2161, rov. 3.4.1-3.4.2 en 3.5. Vgl. HR 19 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:AD2801, rov. 3.1-3.3 (ten aanzien van de art. 52 lid 2 en 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 54t Ow zoals deze bepalingen vóór 1 maart 2017 luidden), en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2161, rov. 3.4.1-3.4.2 en 3.5 (ten aanzien van de huidige art. 52 lid 2 en 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 54t Ow). HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:25.