ECLI:NL:HR:2019:1023

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04077

Datum 2 juli 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 september 2018, nummer 20/000511-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het middel klaagt dat aan de verdachte – in strijd met art. 63 Sr in verbinding met art. 77gg, tweede lid, Sr – jeugddetentie is opgelegd. Het betoogt daartoe onder meer dat in het onderhavige geval “door de werking van artikel 77gg, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht geen ruimte meer bestaat voor enige strafoplegging in de zin van jeugddetentie”.

2.2.1 Bij het bestreden arrest heeft het Hof de verdachte wegens poging tot doodslag, voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf straffeloosheid te verzekeren, veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 281 dagen, waarvan 181 dagen voorwaardelijk.

2.2.2 Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging – met weglating van voetnoten – het volgende overwogen:

“A. Ruimte voor strafoplegging en ongelijktijdige berechting (art. 77gg, tweede lid, Sr)

Standpunt openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal het volgende standpunt ingenomen. Ingevolge artikel 77i Sr bedraagt de maximumstraf voor verdachten, jonger dan 16 jaar ten tijde van het begaan van het misdrijf 12 maanden jeugddetentie. Sinds het begaan van het ten laste gelegde feit is verdachte veelvuldig met justitie in aanraking gekomen en zijn aan hem onder meer jeugddetentie en gevangenisstraf opgelegd. Omdat de totale duur van de reeds opgelegde vrijheidsstraffen de maximumstraf van 12 maanden jeugddetentie ruimschoots overschrijdt, is de advocaat-generaal van oordeel dat, gelet op artikel 63 en artikel 77a Sr, in onderhavige zaak geen ruimte meer bestaat een (vrijheids)straf op te leggen.

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het volgende standpunt ingenomen. Het onderhavige geval kenmerkt zich doordat cliënt na het ten laste gelegde feit een aanzienlijk strafblad heeft opgebouwd. De wetgever biedt weinig ruimte om in een dergelijk geval straf op te leggen, in elk geval werkt artikel 63 Sr zo zwaar dat de oplegging van onvoorwaardelijke jeugddetentie niet meer aan de orde is. Gelet op vergelijkbare strafzaken worden in de regel straffen opgelegd die zijn toegespitst op de leeftijd van verdachte op het tijdstip van het ten laste gelegde. Gelet op artikel 63 Sr, en gelet op de reeds opgelegde vrijheidsstraffen, is de raadsman van mening dat in onderhavige zaak niet veel ruimte bestaat voor strafoplegging.

Oordeel van het hof

i. Kernvraag

De standpunten van de verdediging en het Openbaar Ministerie stellen in de kern de vraag aan de orde wat de betekenis is van artikel 77gg, tweede lid, tweede volzin, Sr in samenhang met artikel 63 Sr in een geval als het onderhavige, waarin verdachte -nadat aan hem zowel onder het jeugd- als volwassenenrecht vrijheidsstraffen zijn opgelegd, onder toepasselijkheid van het jeugdrecht schuldig wordt verklaard aan een misdrijf vóór die strafopleggingen gepleegd.

(...)

iii. Relevante feiten en omstandigheden

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 juni 2018 blijkt dat, nadat verdachte het bewezen verklaarde feit op 14 september 2008 heeft begaan:

- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd op twaalf- tot zestienjarige leeftijd is bestraft met jeugddetentie voor de duur van 2 weken en 10 weken, steeds geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;

- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd op zestien- tot achttienjarige leeftijd is bestraft met jeugddetentie voor de duur van 2 maanden en 4 weken, steeds geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede met jeugddetentie voor de duur van 68 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;

- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd als volwassene is bestraft met geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden en 15 maanden, alsmede met gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;

- dat dus aan verdachte opgeteld circa 8 maanden jeugddetentie en 30 maanden gevangenisstraf is opgelegd.

iv. Beoordelingskader

Artikel 77a Sr verklaart artikel 63 Sr niet buiten toepassing. Artikel 77gg, tweede lid, Sr bepaalt dat artikel 63 Sr met betrekking tot straffen van toepassing is. Mede erop gelet dat artikel 77a Sr de artikelen 55 tot en met 62 Sr wel buiten toepassing verklaart, terwijl artikel 77gg, eerste lid, Sr een eigen samenloopregeling bevat voor het jeugdstrafrecht, begrijpt het hof de artikelen 77a en 77gg, tweede lid, Sr aldus dat niet de letterlijke tekst van artikel 63 Sr in jeugdzaken van toepassing is, maar dat - algemeen geformuleerd - ook in het jeugdstrafrecht de rechter bij de oplegging van straffen rekening moet houden met eerdere strafoplegging(en), indien het te berechten feit heeft plaatsgevonden voorafgaand aan die eerdere veroordelingen.

Voor de algemene berekening van het strafmaximum op basis van het/de te berechten delict(en) geldt het volgende. Dat het jeugdstrafrecht derhalve geen eigen regeling voor ongelijktijdige berechting bevat, maar verwijst naar artikel 63 Sr, betekent naar het oordeel van het hof dat ook in jeugdstrafzaken tot uitgangspunt moet worden genomen dat:

a) de rechter allereerst moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle, dat wil zeggen ook de na de datum van het plegen van het door de rechter te beoordelen feit, door een andere rechter reeds beoordeelde feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl;

b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en;

c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

Kort samengevat dient de strafrechter van (a) het samenloopmaximum de (b) reeds opgelegde straf af te trekken, waarna de uitkomst daarvan (c) zo nodig verminderd moet worden tot het zaak-strafmaximum.

Voorts geldt dat niet van belang is of de eerder opgelegde straf(fen) voorwaardelijk of onvoorwaardelijk zijn opgelegd, dat wil zeggen dat beide strafmodaliteiten in de toepassing van het beoordelingskader moeten worden betrokken. Voorts is het hof van oordeel dat bij de aftrek conform onderdeel (b) van het beoordelingskader de vervangende hechtenis voor eerder opgelegde geldboetes, taakstraffen etc. niet behoort te worden meegeteld. Ten slotte - en ten overvloede - is het hof van oordeel dat de regeling voor ongelijktijdige berechting uit artikel 77gg Wetboek van Strafrecht evenals de regeling uit artikel 63 Wetboek van Strafrecht in beginsel alleen betrekking heeft op vrijheidsstraffen en derhalve niet in de weg staat aan de cumulatie van taakstraffen en geldboeten.

v. Toepassing beoordelingskader

Bij de toepassing van het hiervoor opgenomen beoordelingskader op jeugdstrafzaken als de onderhavige, ziet het hof zich geconfronteerd met twee problemen. Ten aanzien van onderdeel (a) is namelijk van belang dat de feiten waarvoor verdachte reeds is gestraft en het bewezenverklaarde feit nooit alle gevoegd hadden kunnen worden behandeld, aangezien een deel onder het jeugd- en een deel onder het volwassenenstrafrecht valt.

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde jeugddetentie;

- vermindert deze in die zin dat deze 276 dagen, waarvan 181 dagen voorwaardelijk, beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019.

Redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof derhalve mee dat artikel 77gg, tweede lid, tweede volzin Sr aldus moet worden uitgelegd dat de rechter eerst het toepasselijke samenloopmaximum in deze jeugdzaak moet bepalen, daarvan vervolgens de relevante eerder opgelegde jeugddetentie moet aftrekken, en de uitkomst daarvan ten slotte zo nodig moet verminderen tot het zaak-strafmaximum ex artikel 77i Wetboek van Strafrecht. Voor onderhavige zaak betekent dit, dat van een samenloopstrafmaximum van 1 jaar jeugddetentie de reeds opgelegde jeugddetentie in de bedoelde periode voor de duur van 84 dagen moet worden afgetrokken. De strafruimte is in dit geval dus 281 dagen jeugddetentie.

De opvattingen van de advocaat-generaal en de raadsman vinden in het vorenstaande weerlegging.”

2.3 Uit de door het Hof in de bestreden uitspraak genoemde geboortedatum van de verdachte, [geboortedatum] 1993, volgt dat de verdachte ten tijde van het begaan van het door het Hof bewezenverklaarde misdrijf de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt.

2.4 Bij de stukken van het geding bevindt zich het de verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van de Justitiële Informatiedienst van onder meer 1 maart 2017 en 25 juni 2018, waaruit blijkt dat de verdachte na het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde misdrijf, begaan in 2008, is veroordeeld tot de in de conclusie van de plaatsvervangend Advocaat-Generaal onder 15 genoemde vrijheidsstraffen, bestaande uit – in totaal – 30 maanden gevangenisstraf en 2 maanden, 16 weken en 68 dagen jeugddetentie.

2.5.1 Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof de straf in de onderhavige zaak onder meer gegrond op de art. 63, 77a, 77g, 77i en 77gg Sr. Deze bepalingen luiden als volgt:

- art. 63 Sr:

“Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.”

- art. 77a Sr:

“Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, zijn de artikelen 9, 10, 12 tot en met 31, 35 tot en met 38u, 43a tot en met 44 en 57 tot en met 62 niet van toepassing. In de plaats daarvan treden de bijzondere bepalingen vervat in de artikelen 77d tot en met 77hh.”

- art. 77g Sr:

“1. In plaats van de op een feit gestelde straffen worden de straffen en maatregelen opgelegd, in deze Titel voorzien.

2. Een hoofdstraf kan zowel afzonderlijk als tezamen met andere hoofdstraffen of met bijkomende straffen worden opgelegd.

3. Een maatregel kan zowel afzonderlijk als tezamen met hoofdstraffen, met bijkomende straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.”

- art. 77i Sr:

“1. De duur van de jeugddetentie is:

a. voor degene die ten tijde van het begaan van het misdrijf de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt: ten minste een dag en ten hoogste twaalf maanden, en

b. overigens ten hoogste vierentwintig maanden.

2. De duur van de jeugddetentie wordt in de rechterlijke uitspraak aangewezen in dagen, weken of maanden.

3. De artikelen 26 en 27 zijn bij veroordeling tot jeugddetentie van overeenkomstige toepassing.”

- art. 77gg Sr:

“1. De straffen en maatregelen als bedoeld in deze Titel, zijn voor poging, voorbereiding, deelneming en medeplichtigheid dezelfde als die voor het voltooide misdrijf.

2. Bij samenloop worden meer feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd, voor de toepassing van straffen en maatregelen als één feit aangemerkt. Artikel 63 is met betrekking tot straffen van toepassing.”

2.5.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de bijzondere bepalingen voor jeugdigen houdt – voor zover in cassatie van belang – het volgende in:

“De kinderrechter is bij het bepalen van de duur, waarvoor hij een straf of maatregel wenst op te leggen, slechts gebonden aan algemene maxima. Binnen het voor elke straf of maatregel aangegeven maximum, dat telkens nauw verband houdt met de bijzondere aard van de betreffende straf of maatregel, wordt de rechter volledige vrijheid gelaten. Aan een verhoging van de algemene maxima in geval van samenloop van misdrijven en in het geval, bedoeld in artikel 44, bestaat geen behoefte, evenmin als aan een vermindering van de maxima op grond van poging of medeplichtigheid. In artikel 77b zijn dan ook de artikelen 44, 45, tweede, derde en vierde lid, 49, eerste, tweede en derde lid, en 57-63 van toepassing uitgesloten. In plaats daarvan komen de bijzondere bepalingen, die zijn opgenomen in de artikelen 77jj-77ll.

(...)

Dat in geval van samenloop van meerdere feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd, de rechter over voldoende armslag beschikt, als hij één straf of maatregel kan opleggen binnen de daarvoor algemeen gestelde grenzen, is reeds in de toelichting op artikel 77b uiteengezet. In verband hiermede bestaat voor het kinderstrafrecht geen behoefte aan een overeenkomstige regeling als in de artikelen 57-62 is opgenomen, doch kan worden volstaan met de bepaling, dat in zodanig geval slechts één straf of maatregel kan worden opgelegd, voor zover niet oplegging van meer dan één straf of maatregel reeds op grond van andere bepalingen mogelijk is.”

(Kamerstukken II 1955/56, 4141, nr. 3, p. 17 en 22.)

2.6 Art. 63, in verbinding met art. 77gg, tweede lid, Sr, strekt ertoe het maximum van de jeugddetentie die de rechter die het tweede of latere vonnis of arrest wijst (verder ook: de tweede rechter) kan opleggen, te beperken. Daaruit spreekt de bedoeling van de wetgever dat het billijk is bij de berechting van een strafbaar feit rekening te houden met de straf waarin dit feit, ware het eerder ontdekt, tenlastegelegd en bewezenverklaard, verdisconteerd had kunnen worden.

2.7.1 In zijn arrest van 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5556 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het volwassenstrafrecht geoordeeld dat art. 63 Sr aldus moet worden uitgelegd dat:a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijlb) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

2.7.2 Het middel roept de vraag op hoe art. 63 Sr in verbinding met art. 77gg, tweede lid, Sr moet worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte na het door de rechter te berechten feit, dat de verdachte als 14-jarige heeft begaan, verschillende keren is veroordeeld tot vrijheidsstraffen waarbij zowel het jeugd- als het volwassenstrafrecht is toegepast.

2.8.1 De strafbare feiten waarvoor de verdachte volgens het volwassenstrafrecht is veroordeeld, kunnen niet gevoegd worden behandeld met het onderhavige bewezenverklaarde feit, begaan als 14-jarige. Daarom dient de straf die ter zake van die feiten is opgelegd niet te worden verdisconteerd in de thans op te leggen vrijheidsstraf.

2.8.2 Voorts geldt voor een deel van de feiten die door de eerste rechter met toepassing van het jeugdstrafrecht zijn berecht dat de verdachte ten tijde van het begaan van het feit zestien of zeventien jaren oud was, maar geldt voor een ander deel van die feiten dat de verdachte de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. Ingevolge art.