ECLI:NL:HR:2018:976

22 juni 2018 Eerste Kamer 17/00932 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, t e g e n 1. TIMBER AND BUILDING SUPPLIES HOLLAND N.V. (voorheen Pontmeyer N.V.), 2. PONTMEYER HIBIN B.V., 3. HOUTKONSTRUKTIE NEDERLAND B.V., 4. HKN TIMMER B.V., 5. HKN KANTOOR B.V., 6. HKN HOUT B.V., 7. PONTMEYER HOUT B.V., 8. PONTMEYER SERVICES B.V., 9. PONTMEYER GROOTHANDEL B.V., 10. PONTMEYER HANDELSBEDRIJVEN B.V., alle gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FNV en Pontmeyer. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 3000937\CV EXPL 14-3105 van de kantonrechter te Zaanstad van 17 juli 2014 en 11 december 2014; b. de arresten in de zaak 200.169.600/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2016, 26 april 2016 en 8 november 2016. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof van 26 april 2016 en8 november 2016 heeft FNV beroep in cassatie ingesteld. Pontmeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 19 januari 2016 en 8 november 2016. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot gedeeltelijke vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en verwerping in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. De advocaat van FNV en de advocaat van Pontmeyer hebben ieder bij brief van 26 april 2018 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Binnen Pontmeyer gelden diverse cao’s, die aan werknemerszijde (mede) door FNV zijn afgesloten, waaronder de CAO voor de houthandel (hierna: CAO-Houthandel). (ii) Pontmeyer heeft in 2011 en 2012 van haar centrale ondernemingsraad (hierna: COR) instemming verzocht om over te gaan tot wijziging van onder meer de inschaling en de salarisontwikkeling van twee groepen werknemers, te weten (a) werknemers die een functiegroep hebben die uitstijgt boven functiegroep 8 van de CAO-Houthandel, en (b) werknemers in de functieschalen 7 en 8 van de CAO-Houthandel die een salaris verdienen boven de cao-grens (beide groepen werknemers worden hierna gezamenlijk aangeduid als boven-cao-werknemers). Het gewijzigde beloningsbeleid voor boven-cao-werknemers hield onder meer in dat zij niet langer de tot dan toe gebruikelijke (automatische) CAO-loonsverhoging (conform art. 21 CAO-Houthandel), dan wel indexering zouden ontvangen. In plaats daarvan is voor boven-cao-werknemers een salarisverhoging afhankelijk gesteld van de beoordeling van de betrokken werknemer. (iii) De COR heeft met deze voornemens ingestemd. Pontmeyer heeft FNV niet betrokken bij de onderhandelingen over het gewijzigde beloningsbeleid. (iv) Pontmeyer heeft de werknemers op wie het gewijzigde beloningsbeleid betrekking had, in mei 2012 per brief van deze wijziging op de hoogte gebracht. 3.2.1 FNV vordert, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat Pontmeyer wordt veroordeeld de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor de boven-cao-werknemers ongedaan te maken. FNV vordert deze ongedaanmaking zowel voor haar leden als voor niet-leden voor zover werkzaam bij Pontmeyer. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Pontmeyer niet bevoegd was eenzijdig primaire arbeidsvoorwaarden – voor sommige werknemers met terugwerkende kracht – in te voeren in afwijking van het volgens de CAO-Houthandel geldende beoordelingssysteem. FNV heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van art. 3:305a BW bevoegd is tot het instellen van de vorderingen. 3.2.2 De kantonrechter heeft FNV niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, op de grond dat geen sprake is van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a BW. 3.2.3 In zijn eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de vordering van FNV zich wel leent voor behandeling op de voet van art. 3:305a BW. Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of de zaak naar de kantonrechter moet worden teruggewezen, of dat het hof de zaak aan zich moet houden. 3.2.4 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof overwogen dat het onvoldoende gronden aanwezig acht om af te wijken van de hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis, de gehele zaak in beginsel naar de appelrechter wordt overgebracht ter beslissing door deze instantie. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast. 3.2.5 De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. 3.2.6 In zijn eindarrest heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV afgewezen. De in cassatie relevante overwegingen van het hof zullen hierna worden weergegeven. 4.1.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat, nu de comparitie in hoger beroep heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en direct daarna het eindarrest is gewezen door drie raadsheren, in strijd is gehandeld met het onmiddellijkheidsbeginsel van art. 134 Rv en art. 6 EVRM, zodat het eindarrest nietig is. Het onderdeel doet daartoe een beroep op de regels uiteengezet in HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662. FNV heeft geen afstand gedaan van haar fundamentele recht om haar standpunt mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechters die de beslissing nemen, aldus het onderdeel. 4.1.2 Deze klacht treft doel. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.1.3 In zijn tweede tussenarrest (van 26 april 2016) heeft het hof (in rov. 2.5) overwogen dat het aanleiding ziet een verschijning van partijen te gelasten, dat de comparitie tevens zal worden benut voor het beproeven van een schikking, en dat de specifieke onderwerpen die tijdens deze comparitie in ieder geval aan de orde zullen worden gesteld, voorafgaand aan de comparitie door het hof bekend worden gemaakt. Blijkens het dictum van dit tussenarrest zou de comparitie plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. In dit tussenarrest is niet bepaald dat de comparitie uitsluitend strekte tot het beproeven van een schikking dan wel het verkrijgen van inlichtingen, een en ander als bedoeld in art. 87 Rv respectievelijk art. 88 Rv, in samenhang met art. 353 lid 1 Rv, en niet mede ertoe strekte om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten. Met het oog op de comparitie heeft de griffier namens de raadsheer-commissaris bij brief een aantal vragen aan partijen voorgelegd. De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Uit het proces-verbaal van de comparitie en de schriftelijke aantekeningen die partijen ten behoeve van de comparitie hebben overgelegd, blijkt dat partijen de in de brief van de griffier gestelde vragen hebben beantwoord. Tevens blijkt daaruit dat partijen de comparitie hebben benut om hun stellingen toe te lichten. 4.1.4 Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in deze meervoudig te beslissen zaak in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat, nu was bepaald dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.5.1 en 3.6.2-3.6.3) 4.1.5 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor in 4.1.4 bedoelde mededeling niet aan partijen is gedaan, nu het tweede tussenarrest en het proces-verbaal van de comparitie hierover niets vermelden. Opmerking verdient dat de gerechten ook bij procesreglement kunnen regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Met een dergelijke regeling wordt voldoende gelegenheid gegeven voor het doen van dat verzoek. 4.1.6 Het vorenstaande betekent dat het eindarrest dient te worden vernietigd. Indien na verwijzing – al dan niet op verzoek van partijen – opnieuw een comparitie wordt gelast, moet hetgeen in de hiervoor in 4.1.4 genoemde uitspraken is overwogen, in acht worden genomen (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, rov. 4.1.2). 4.1.7 Aan het vorenstaande doet niet af dat partijen in een dagvaardingszaak, ook na een comparitie als de onderhavige, op de voet van art. 134 Rv alsnog om pleidooi ten overstaan van de meervoudige kamer kunnen verzoeken. Uit het enkele feit dat FNV niet om pleidooi heeft verzocht, kan niet worden afgeleid dat zij na de comparitie alsnog afstand heeft gedaan van het haar toekomende recht om bij de comparitie haar stellingen toe te lichten ten overstaan van de raadsheren die de beslissing zouden nemen. 4.2 De overige onderdelen van het middel klagen alle inhoudelijk over het door het hof gegeven oordeel. Deze klachten behoeven geen behandeling omdat, wegens het slagen van onderdeel 2.1, vernietiging moet volgen en de zaak in hoger beroep opnieuw moet worden behandeld en beslist. 4.3.1 Ten overvloede wordt naar aanleiding van de onderdelen 2.2 en 2.3 het volgende overwogen. 4.3.2 De onderdelen keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen (in rov. 3.12, vijfde tot en met zevende volzin, eindarrest) over de vraag – kort gezegd – of uit een gedragslijn een tussen werknemer en werkgever geldende arbeidsvoorwaarde kan ontstaan. De bestreden overweging luidt: “Wanneer (…), zonder dat daarover iets is afgesproken, en dus in zekere zin: ongevraagd, jaarlijkse of periodieke salarisverhogingen door de werkgever worden toegekend, dan zal dat, op een bepaald moment, en in toenemende mate, bij werknemers verwachtingen scheppen. Die verwachtingen, ook wanneer zij lange tijd gekoesterd zijn, leiden echter niet zonder meer tot een recht op een dergelijke toekenning. Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die echter niet zijn gesteld of gebleken.” 4.3.3 De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd. 5.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. 5.2.1 Het incidentele middel richt klachten tegen het oordeel van het hof in (rov. 3.5 van) het eerste tussenarrest dat de vordering van FNV zich leent voor behandeling op de voet van art. 3:305a BW. 5.2.2 Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 november 2016; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pontmeyer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 944,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Pontmeyer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 22 juni 2018.