ECLI:NL:HR:2018:878

8 juni 2018

Eerste Kamer

17/02121

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster],wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

STICHTING ZINZIA ZORGGROEP,gevestigd te Wageningen,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Zinzia.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 5044183\HA VERZ 16-51\406\529 van de kantonrechter te Arnhem van 7 juli 2016;

b. de beschikking in de zaak 200.199.096 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Zinzia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 9 maart 2018 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.26. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

i) Zinzia verleent verpleeghuiszorg, onder andere in De Lingehof te Bemmel.

ii) [verzoekster], geboren in 1965, is op 1 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van specialist ouderengeneeskunde.

iii) Naar aanleiding van een klacht van de familie van een voormalige cliënt van De Lingehof en een calamiteit met een cliënte heeft op 11 januari 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer de leidinggevende van [verzoekster] en [verzoekster]. In het gespreksverslag dat op 13 januari 2016 aan [verzoekster] is toegezonden, staat dat [verzoekster] onder meer is medegedeeld dat Zinzia is gebleken dat [verzoekster] een aantekening in het BIG-register heeft gehad en dat zij Zinzia daarover niet heeft geïnformeerd, dat [verzoekster] bekend staat als een medewerker met een negatieve attitude en dat sprake is van disfunctioneren. Zinzia beschouwt de situatie als zeer ernstig en heeft geen vertrouwen erin dat deze situatie verandert. Zij biedt [verzoekster] de keuze tussen een intensief verbetertraject en zelf ontslag nemen. Aan [verzoekster] wordt een geheimhoudingsplicht opgelegd inhoudende dat zij niet met collega’s over de aangesneden kwesties mag spreken.

iv) [verzoekster] heeft per e-mail van 12 januari 2016 aan Zinzia medegedeeld dat zij zeer is geraakt door de beschuldiging over de aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldiging op de hoogte zijn. In reactie daarop heeft een bestuurder van Zinzia gemeld dat zij op hoofdlijnen bekend is met de aard en inhoud van het gesprek dat op 11 januari 2016 is gevoerd. Deze bestuurder schrijft voorts:

“De kwestie over een – al dan niet – tijdelijk in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen (…) met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was noch kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie (…) volstrekt gerechtvaardigd.”

v) [verzoekster] heeft zich op 14 januari 2016 ziek gemeld.

vi) Naar aanleiding van een klacht van de dochter van een cliënte van De Lingehof en een gesprek dat tussen medewerkers van Zinzia en die dochter op 15 januari 2016 heeft plaatsgevonden, is [verzoekster] op 18 januari 2016 op non-actief gesteld.

vii) Bij brief van 21 januari 2016 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] tegen de op non-actiefstelling geprotesteerd en medegedeeld dat [verzoekster] zich beschikbaar stelt voor werkzaamheden zodra zij daartoe medisch in staat is en dat [verzoekster] niet bereid is zelf ontslag te nemen.

viii) Bij brief van 24 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan Zinzia bericht dat [verzoekster] geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.

ix) [verzoekster] heeft op 11 april 2016 haar werkzaamheden in de patiëntenzorg bij Zinzia hervat. Op die datum is ook gesproken over de inhoud van het verbetertraject. [verzoekster] heeft kort nadien per e-mail laten weten het niet eens te zijn met het verslag van dat gesprek en met de inhoud van het verbetertraject.

x) Kort na de hierna in 3.2.1 te noemen ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Zinzia is [verzoekster] in dienst getreden bij een andere zorginstelling.

3.2.1 [verzoekster] heeft in deze procedure ontbinding op grond van art. 7:671c BW verzocht van de tussen haar en Zinzia gesloten arbeidsovereenkomst, en veroordeling van Zinzia tot betaling van een transitievergoeding van € 45.408,-- en een billijke vergoeding van € 120.000,--. De kantonrechter heeft de ontbinding en de transitievergoeding toegewezen zoals verzocht, en de billijke vergoeding bepaald op € 70.000,--.

3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover Zinzia daarin is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,-- en Zinzia veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,--.

Het hof heeft overwogen dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de door [verzoekster] verzochte ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Zinzia als bedoeld in art. 7:671c lid 2, onder b, BW. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bestaat uit (a) het aan [verzoekster] verwijten van disfunctioneren zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, de gegrondheid van de klachten, waarbij meteen een mogelijk ontslag op tafel kwam te liggen; (b) het onterecht beschuldigen van [verzoekster] dat zij een aantekening in het BIG-register heeft en dat heeft verzwegen; (c) het op non-actief stellen van [verzoekster] en het opleggen van een contactverbod met collega’s zonder haar eerst deugdelijk te horen; (d) het voorleggen van een onvolkomen verbeterplan waarbij de sfeer, waarin uitvoering daarvan zou moeten plaatsvinden, is getoonzet met woorden als dat [verzoekster] ‘aangeschoten wild’ is, dat ‘jouw naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren ligt. (rov. 5.2-5.9)

Op grond van het voorgaande overweegt het hof dat onjuist is de stelling van Zinzia dat geen grond bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding. Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt het als volgt. [verzoekster] is als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. De transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt niet beïnvloed door het feit dat [verzoekster] aansluitend elders werk heeft gevonden. De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verzoekster] in 2016 heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht daarvoor een billijke vergoeding redelijk van € 25.000,-- bruto naast de transitievergoeding waarvan de omvang vast staat. (rov. 5.10)

3.2.3 In cassatie is alleen de hoogte van de billijke vergoeding nog onderwerp van geschil.

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat een billijke vergoeding van € 25.000,-- (bruto) redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, dan wel onjuist is. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof in rov. 5.10 tot uitgangspunt heeft genomen dat [verzoekster] als werknemer door Zinzia bijzonder onheus is behandeld, dat zij in haar beroepseer is geschaad en dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan. In het licht van deze uitgangspunten van het hof is zonder nadere motivering niet in te zien waarom de kantonrechter een te hoog bedrag aan billijke vergoeding heeft toegewezen en waarom dit bedrag zó aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld.

Door aldus te oordelen heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt hoe het tot zijn oordeel over (de hoogte van) de toe te kennen billijke vergoeding is gekomen. Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, geldt nog te meer, en in elk geval, nu de neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster], aldus het onderdeel.

3.3.2 De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

3.3.3 [verzoekster] heeft de omvang van de door haar in hoger beroep verzochte billijke vergoeding van € 120.000,-- onderbouwd met de stelling dat de billijke vergoeding een punitief en preventief karakter moet hebben en met de stelling dat zij als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia schade heeft geleden omdat zij is aangetast in haar goede naam en reputatie als specialist ouderengeneeskunde.

3.3.4 Het hof is in rov. 5.10 ingegaan op de door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden en heeft deze betrokken bij het bepalen van de billijke vergoeding.

Het hof heeft daartoe in rov. 5.10 vooropgesteld dat [verzoekster] als werknemer bijzonder onheus is behandeld, dat zij door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register in haar beroepseer is geschaad, en dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. Daarmee heeft het hof (ook) bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding het ernstig verwijtbare karakter van het handelen van Zinzia in aanmerking genomen.

In hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] kort na de ontbindingsbeschikking elders werk heeft gevonden. Uit de omstandigheid dat [verzoekster] elders werk heeft gevonden en geen informatie heeft verschaft over de inkomsten die zij uit haar nieuwe baan geniet en ook niets heeft aangevoerd over andere materiële schade, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat [verzoekster] – anders dan waar de kantonrechter nog van uitging – geen materiële schade heeft geleden als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia. Het ligt in de rede dat het hof daarmee rekening heeft gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Dat is in overeenstemming met het gezichtspunt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met het feit dat de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij uit dat werk geniet (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5, en vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 90).

3.3.5 Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.4 weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor [verzoekster] wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

3.3.6 Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Opmerking verdient nog dat, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, het hof in zijn motivering niet behoefde in te gaan op (de afwijking van) het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van de billijke vergoeding. Het hof heeft, in het kader van de beoordeling van de tegen de hoogte van dat bedrag door beide partijen aangevoerde grieven, kunnen volstaan met het vaststellen van het door het hof passend geachte bedrag van de billijke vergoeding op grond van de daartoe in zijn beschikking in aanmerking genomen omstandigheden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de door het hof vastgestelde billijke vergoeding tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster] leidde.

3.3.7 Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarmee falen de klachten van onderdeel 1.

3.4 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en faalt dus eveneens.

3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van het hof leidt, behoeft geen behandeling gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zinzia begroot op € 2.704,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 8 juni 2018.