ECLI:NL:HR:2018:857

8 juni 2018 Eerste Kamer 17/03188 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoeker],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 4921937 AZ VERZ 16-29 van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 27 mei 2016 en 14 oktober 2016; b. de beschikking in de zaak 200.207.308/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2017. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 9 maart 2018 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1984, is op 5 augustus 2006 in dienst getreden bij [verweerster]. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van industrieel schoonmaker voor minimaal 32 uur en maximaal 64 uur per vier weken, met een salaris van € 12,04 bruto per uur exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. ii) Naast zijn dienstverband bij [verweerster] had [verzoeker] bij Securitas een fulltime dienstverband als beveiliger. Die overeenkomst duurt nog voort. iii) Op 29 oktober 2014 heeft [verzoeker] zich zowel bij [verweerster] als bij Securitas ziekgemeld met psychische klachten. iv) Medio februari 2015 heeft de arboarts geadviseerd te starten met ‘koffiedrinkmomenten’ bij [verweerster]. v) Op 11 april 2015 heeft de leidinggevende van [verzoeker] hem thuis opgehaald voor een ‘koffiedrinkmoment’ op een project. Bij aankomst bij het bedrijf gaf [verzoeker] aan dat hij niet in staat was om mee naar binnen te gaan en is hij in de auto blijven zitten. vi) Per brief van 17 april 2015 heeft [verweerster] aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn loon met ingang van 14 april 2015 niet meer zou worden betaald in verband met het onvoldoende meewerken aan re-integratie. vii) Tot 21 juli 2015 heeft [verweerster] niets meer gehoord van [verzoeker]. Op 24 juli 2015 is vervolgens een bijstelling van het ‘plan van aanpak WIA’ ondertekend door partijen. In week 33 is gestart met een werkhervatting van twee uur per week. De loonstop is per 24 juli 2015 opgeheven. viii) Op 27 juli 2015 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In zijn beslissing van 1 september 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 11 april 2015 niet geschikt was voor zijn arbeid. Naar aanleiding van dit deskundigenoordeel is [verweerster] overgegaan tot uitbetaling van het loon over de periode van 17 april 2015 tot en met 24 juli 2015. ix) Per e-mail van 26 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich hersteld gemeld. De dag erna heeft hij zich vanwege een terugval weer ziek gemeld. x) Op 30 oktober 2015 is [verzoeker] weer gezien door de arboarts. In de ‘Bijstelling Probleemanalyse WIA’ is vermeld dat [verzoeker] niet arbeidsongeschikt is en dat verdere opbouw van zijn werkzaamheden mogelijk moet zijn na afloop van het door [verzoeker] opgenomen vakantieverlof. xi) In een e-mail van 27 november 2015 heeft [verzoeker] laten weten op dat moment niet tot werkhervatting over te kunnen gaan en heeft hij tevens medegedeeld een deskundigenoordeel bij het UWV te zullen aanvragen. [verweerster] heeft bij brief van 4 december 2015 medegedeeld hiertoe eveneens te zullen overgaan. Tevens is aangekondigd dat het salaris wordt opgeschort per 5 december 2015. xii) Op 12 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 5 december 2015 in staat werd geacht tot het verrichten van zijn arbeid. xiii) Naar aanleiding hiervan heeft [verweerster] op 15 januari 2016 contact opgenomen met [verzoeker] en medegedeeld dat hij de volgende dag zijn eigen werk weer voor de volledige uren moest hervatten. [verzoeker] heeft die dag met een e-mail gereageerd dat hij daar nog niet klaar voor was. Hij heeft verzocht uitgeroosterd te worden zonder betaling van loon. Ook heeft hij verzocht opnieuw te worden ingepland voor een afspraak bij de arboarts, omdat het inmiddels drie maanden geleden was dat hij door de arboarts was gezien en in de tussentijd sprake was van een grote terugval. xiv) [verzoeker] heeft op 16 januari 2016 zijn werkzaamheden hervat, maar is die dag na korte tijd weer ziek naar huis gegaan. Hij heeft zich per e-mail weer volledig ziek gemeld. In reactie hierop heeft [verweerster] de loonbetaling, die al was opgeschort per 5 december 2015, stopgezet. xv) Op 28 januari 2016 heeft [verzoeker] wederom het spreekuur van de arboarts bezocht. De arboarts is gebleven bij het eerdere oordeel dat [verzoeker] volledig arbeidsgeschikt was. xvi) Bij e-mail van 3 februari 2016 heeft [verzoeker] een verslag gestuurd van de bedrijfsarts van Securitas, die op 16 januari 2016 had geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden (zowel het eerste als het tweede spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. Gelet op dit advies heeft [verzoeker] een heroverweging van het oordeel van de arboarts verzocht, die daartoe echter geen aanleiding zag. xvii) Bij brief van 4 februari 2016 heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek. Dat gesprek heeft op 5 februari 2016 plaatsgevonden. [verweerster] heeft van [verzoeker] verlangd dat hij het werk op 6 februari 2016 zou hervatten. [verzoeker] heeft laten weten zich daartoe niet in staat te achten. xviii) Beide partijen hebben daarop een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Bij brief van 26 februari 2016 heeft het UVW gemeld dat zij geen oordeel kan geven omdat [verzoeker] heeft laten weten dat hij niet op een gesprek met de arts wil komen. Bij brief van 3 maart 2016 heeft het UWV geschreven dat [verzoeker] wel wil meewerken aan het onderzoek en dat het UWV nog nader zal berichten. xix) [verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van 23 februari 2016 nogmaals in de gelegenheid gesteld zijn werk te hervatten op 27 februari 2016. Bij brief van 25 februari 2016 heeft [verzoeker] aangegeven daartoe niet in staat te zijn. Hij heeft het werk niet hervat. xx) [verzoeker] heeft op 20 oktober 2016 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Op 15 november 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 6 februari 2016 geschikt was om zijn arbeid te verrichten. xxi) [verzoeker] heeft medisch adviesbureau Triage verzocht een advies te geven. De verzekeringsarts/medisch adviseur van Triage heeft op 9 januari 2017 gerapporteerd en geconcludeerd dat het hiervoor onder (xx) genoemde oordeel van het UWV onjuist is. 3.2.1 [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair op de grond, vermeld in art. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), en subsidiair op de grond die is opgenomen in art. 7:669 lid 3, onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding). 3.2.2 Nadat de kantonrechter [verzoeker] bij tussenbeschikking had opgedragen te bewijzen dat hij op 6 februari 2016 en op 27 februari 2016 arbeidsongeschikt was, heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, [verzoeker] bij eindbeschikking niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016 op grond van verwijtbaar handelen, onder toekenning van een transitievergoeding ten bedrage van € 2.365,--. 3.2.3 [verzoeker] heeft in hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, en om [verweerster] te veroordelen – primair – de arbeidsovereenkomst te herstellen en – subsidiair – aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen ter grootte van € 50.000,--, althans een door het hof te bepalen bedrag. 3.2.4 [verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin zij onder meer is opgekomen tegen de toekenning van een transitievergoeding. 3.2.5 Het hof heeft bepaald dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de aangevoerde gronden ten onrechte is toegewezen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat [verzoeker] zich niet schuldig heeft gemaakt aan (ongegronde) werkweigering, nu [verzoeker] op grond van het oordeel over zijn medische situatie van zowel zijn eigen behandelaars als de bedrijfsarts van Securitas in februari 2016 kon en mocht menen dat zijn medische situatie zodanig was dat van hem, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten of weer zou beginnen met re-integratie (rov. 3.6-3.12). Het hof heeft evenwel geen aanleiding gezien voor herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat naar zijn oordeel onvoldoende blijkt dat [verzoeker] werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van [verweerster], mede gelet op het tijdsverloop van bijna twee-en-een-half jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid, dit herstel niet verlangd kan worden. [verzoeker] voert aan inmiddels weer in staat te zijn de arbeid te hervatten, maar daarover bestaat onvoldoende duidelijkheid (rov. 3.13-3.15). Het hof heeft in het principaal beroep de verzoeken van [verzoeker] tot (primair) herstel van de arbeidsovereenkomst en (subsidiair) toekenning van een billijke vergoeding, afgewezen. In het incidenteel beroep heeft het hof het verzoek van [verweerster] tot terugbetaling van de transitievergoeding eveneens afgewezen. 3.2.6 Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding het volgende overwogen: “3.19. Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan (kort gezegd) aan een werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Nu [verzoeker] in zijn beroepschrift nader is ingegaan op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is vermeld over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, heeft hij kennelijk het oog op deze bepaling. Het hof kan [verzoeker] echter niet volgen in zijn stelling dat [verweerster] verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker]. Kennelijk heeft [verzoeker] bedoeld dat de loonsancties en het verzoek tot ontbinding hebben geleid tot een toename van zijn medische problemen, maar daarvoor is geen enkel aanknopingspunt. Het hof verwerpt die stelling als onvoldoende toegelicht. 3.20. Het hof ziet evenmin aanleiding om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen. De in deze bepaling bedoelde vergoeding dient te komen in plaats van herstel. De vergoeding is dus bedoeld om een compensatie te bieden voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is niet nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. In de regel zal de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst neerkomen op het loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld, dus vanaf de ontbindingsdatum. In dit geval heeft [verzoeker] zich weliswaar beter gemeld bij [verweerster], maar (zoals hiervoor al is vermeld) [verzoeker] heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. [verzoeker] heeft in deze procedure niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de arbeid bij [verweerster] en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Het hof ziet daarom niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed zou moeten worden. Zoals hiervoor al is toegelicht is het hof er niet van overtuigd dat [verzoeker] zijn arbeid weer (blijvend) bij [verweerster] kan verrichten. Het hof acht de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden dus geen aanleiding om een vergoeding op deze grond toe te kennen.” 3.3.1 Onderdeel 1 bevat (onder a) de klacht dat de beslissing van het hof om aan [verzoeker] geen (enkele) billijke vergoeding op grond van art. 7:683 BW toe te kennen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt daartoe dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, (slechts) twee mogelijkheden bestaan: herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding. De appelrechter kan niet beide achterwege laten, aldus het onderdeel. Wanneer het hof in hoger beroep afziet van het bevelen van herstel van de arbeidsovereenkomst, moet het een billijke vergoeding in de zin van art. 7:683 lid 3 BW toekennen. 3.3.2 Deze klacht faalt. Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen. 3.3.3 In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid. 3.3.4 Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.3.2-3.3.3 overwogene ook geldt in het door art. 7:683 lid 3 BW mede bestreken geval dat de appelrechter oordeelt dat een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt voorts (onder b) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting ten aanzien van de aard en de berekening van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, nu het hof heeft beslist dat het daarbij (slechts) gaat om de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst (indien herstel daarvan zou hebben plaatsgevonden). De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 395,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 8 juni 2018.