ECLI:NL:HR:2018:670

4 mei 2018

nr. 17/02450

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 april 2017, nr. 15/00494, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 14/2831) betreffende het door [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) afgedragen bedrag aan loonheffing over het tijdvak januari 2014. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 12 december 2017 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:1414).

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende is opgericht op 4 oktober 2013. Op 3 december 2013 heeft zij zich als nieuwe werkgever bij de Belastingdienst aangemeld. Zij is voor de werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Vanaf 1 januari 2014 heeft belanghebbende verzekeringsplichtig personeel in dienst. Belanghebbende heeft melding gemaakt van een te verwachten premieplichtig loon van € 4.000.000.

2.1.2. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een mededeling Loonheffingen Gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas (hierna: het premiepercentage WHK) gezonden, waarin is vermeld dat belanghebbende is aangemerkt als “kleine werkgever” in de zin van artikel 2.5, lid 1, letter b, van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Besluit van 13 oktober 2012, Stb. 2012, 494, hierna: het Besluit Wfsv). De daarbij behorende premie WHK is 5,4 percent van het premieplichtig loon. Belanghebbende heeft dat percentage toegepast bij de afdracht van loonheffing over het tijdvak januari 2014.

2.2.1. In feitelijke instanties was in geschil of belanghebbende ten aanzien van de berekening van de gedifferentieerde premie WHK moet worden aangemerkt als “grote werkgever” in de zin van het Besluit Wfsv, in welk geval op grond van artikel 2.17, lid 1, van dat Besluit een premie WHK geldt van 1,03 percent van het premieplichtig loon. Het geschil spitste zich toe op de vraag of voor startende ondernemers als belanghebbende de hoedanigheid van kleine, middelgrote of grote ondernemer moet worden bepaald met toepassing van artikel 2.5, lid 1, van het Besluit Wfsv.

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 2.17 van het Besluit Wfsv een specifieke regeling bevat voor startende werkgevers, die afwijkt van artikel 2.5 van dat Besluit. Het gegeven dat bij belanghebbende een premieplichtig loon in het tweede kalenderjaar onmiddellijk voorafgaande aan het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld (in dit geval 2012) ontbreekt, waardoor zij ingevolge de tekst van artikel 2.5, lid 1, van het Besluit Wfsv als “kleine werkgever” zou moeten worden ingedeeld, neemt niet weg dat zij in aanmerking kan komen voor de in artikel 2.17 van het Besluit Wfsv bedoelde regeling. Aangezien de verwachting dat belanghebbende in 2014 een premieplichtig loon zou uitbetalen van meer dan € 4.000.000 niet in geschil is, moet zij worden ingedeeld als grote werkgever. Niet valt in te zien, aldus het Hof, dat de (mede)wetgever met de in artikel 2.17, lid 1, van het Besluit Wfsv opgenomen verwijzing naar artikel 2.6, lid 4, van dat Besluit niet het oog heeft gehad op een startende werkgever met een premieplichtig loon in het startjaar van meer dan € 3.070.000.

2.3.1. Tegen deze oordelen komt het middel op met het betoog dat de vraag of sprake is van een grote, middelgrote of kleine werkgever moet worden beantwoord aan de hand van de omschrijving van die begrippen in artikel 2.5 van het Besluit Wfsv. Belanghebbende moet op grond daarvan voor het jaar 2014 worden ingedeeld als kleine werkgever, aangezien door haar in het tweede jaar dat aan het premiejaar is voorafgegaan (hierna ook: het jaar t-2) geen premieplichtig loon is uitbetaald, aldus het middel.

2.3.2. De artikelen 2.5, lid 1, en 2.17 van het Besluit Wfsv zijn in de kern gelijkluidend aan voordien tot stand gebrachte bepalingen in de artikelen 1 en 8 van het Besluit Premiedifferentiatie WAO (Stb. 1997, 338). Blijkens de toelichting bij het Besluit Premiedifferentiatie WAO (Stb. 1997, 338, blz. 21, 22 en 45) is het de bedoeling van de besluitgever om bij startende werkgevers ook in het eerste jaar een onderscheid te maken tussen grote en kleine werkgevers. Uit de toelichting op het Besluit Wfsv blijkt niet dat de besluitgever op dit punt een wijziging heeft beoogd (Stb. 2005, 585), zodat ook voor het Besluit Wfsv moet worden aangenomen dat een startende werkgever een grote werkgever kan zijn.

Het tot 1 januari 2014 geldende artikel 2.6, lid 2, Besluit Wfsv (tekst tot 2014, hierna ook: de regeling) bepaalde dat op aanvraag een werkgever kon worden ingedeeld in een andere klasse dan waarin hij zou vallen op basis van het betaalde premieloon in het jaar t-2. Deze bepaling was inhoudelijk gelijk aan artikel 1, lid 2, Besluit Premiedifferentiatie WAO. Uit de toelichting bij de invoering van laatstgenoemde bepaling (Stb. 1997, 338, blz. 41) is niet af te leiden dat deze (ook) bedoeld was voor de indeling van startende werkgevers. Bij de intrekking van de regeling is artikel 2.17 van het Besluit Wfsv, dat op startende werkgevers betrekking heeft, niet gewijzigd.

Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat artikel 2.17 van het Besluit Wfsv, net als zijn voorganger artikel 8 van het Besluit Premiedifferentiatie WAO, een speciale regeling bevat voor de indeling van startende werkgevers, die afwijkt van hetgeen is bepaald in artikel 2.5, lid 1, van het Besluit Wfsv. Het middel berust op een ander uitgangspunt en faalt daarom.

2.3.3. Het beroep in cassatie moet ongegrond worden verklaard.

3 Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, Th. Groeneveld, J. Wortel en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2018.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 501.