ECLI:NL:HR:2018:533

6 april 2018 Eerste Kamer 17/03985 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [betrokkene],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. Y.E.J. Geradts. Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als betrokkene. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak 4901442 EB VERZ 16-4572 van de kantonrechter te Amsterdam van 15 april 2016; b. de beschikking in de zaak 200.195.230/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2017. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. i) Betrokkene wordt in verband met zijn psychiatrische problematiek verzorgd in kliniek Mentrum Sporenburg (hierna: Mentrum). ii) Kennelijk namens Mentrum heeft de toenmalige behandelend psychiater van betrokkene de kantonrechter, op de voet van art. 1:451 lid 2 BW, verzocht ten behoeve van betrokkene een mentorschap in te stellen. iii) De kantonrechter heeft aan dat verzoek voldaan en een stichting tot mentor benoemd. iv) Betrokkene heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld. Hij heeft in appel het oordeel bestreden dat hij als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand niet in staat is, althans wordt bemoeilijkt, zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. v) Op 23 januari 2017 heeft in het hoger beroep een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 3.2 Het hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd, waartoe het heeft overwogen (rov. 5.4) dat de gronden voor een mentorschap ten tijde van de beschikking van de kantonrechter bestonden en ten tijde van de beschikking van het hof nog steeds aanwezig waren. Het overwoog dat betrokkene de medewerkers van Mentrum niet meer vertrouwt en daardoor niet wil meewerken aan zaken die in zijn belang zijn. Zo heeft hij geweigerd zijn adres te wijzigen en houdt hij het gesprek over de keuze voor een andere vorm van residentiële behandeling nu al geruime tijd af, hoewel volgens Mentrum geen optie is dat hij op de locatie waar hij thans woont blijft wonen, terwijl zelfstandig wonen in zijn geval uitgesloten is. Het gevaar dreigt dat de indicatie voor de kliniek waar hij nu woont vervalt, met als mogelijk gevolg dat hij geen woonruimte meer heeft. 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wegens het ontbreken van ‘equality of arms’, omdat het hof (in rov. 5.4) de bevindingen van Mentrum geheel overneemt ofschoon betrokkene ten opzichte van deze instelling in een ongelijke situatie verkeert, gelet op de diverse rollen die de instelling in deze procedure speelt, als verzoekster en als deskundige. Daardoor is de visie van deze deskundige niet een objectief advies van een onpartijdige deskundige. Nu betrokkene aldus niet een eerlijke kans heeft gehad zich te verweren tegen de instelling van het mentorschap, is daarnaast sprake van een mogelijke schending van art. 8 EVRM. 3.3.2 Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat op een verzoek als in deze zaak aan de orde art. 6 EVRM van toepassing is. De instelling van een mentorschap ontneemt immers, gelet op art. 1:453 lid 1 BW, de betrokkene de bevoegdheid rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, zodat een beslissing tot instelling van een mentorschap een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen vormt. 3.3.3 Voor zover het onderdeel klaagt dat de (destijds) behandelend psychiater, die het verzoek heeft ingediend en tijdens de mondelinge behandeling is gehoord, niet een deskundige is die aan de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen voldoet, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof die psychiater niet als deskundige heeft aangemerkt. Het beroep dat het onderdeel doet op EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12, AB 2016/167 (Korošec) treft daarom ook geen doel. De wet stelt niet de eis dat in een procedure tot instelling van een mentorschap een verklaring van een deskundige wordt overgelegd. Het staat voorts ter vrije beoordeling van de rechter of deze een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot instelling van een mentorschap. (Vgl., voor ondercuratelestelling, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2562, NJ 2018/27) 3.3.4 Het hof mocht zijn oordeel baseren op hetgeen in de procedure schriftelijk en, ter zitting, mondeling was aangevoerd door de aldaar verschenen behandelend psychiater, maatschappelijk werker, betrokkene en zijn advocaat, alsmede op hetgeen het ter zitting zelf had waargenomen. Van een gebrek aan ‘equality of arms’ waartegen art. 6 EVRM waakt, is geen sprake geweest. Betrokkene voert niet aan onvoldoende gelegenheid te hebben gehad de medische bevindingen van de psychiater te bestrijden of zelf medische gegevens over te leggen. Hij betoogt ook niet het hof om benoeming van een (onafhankelijke) deskundige te hebben verzocht. Het onderdeel faalt. 3.4.1 Onderdeel 2 behelst de klacht dat het hof art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 Rv heeft geschonden, nu betrokkene zich niet heeft kunnen uitlaten over een brief van Mentrum van 22 augustus 2016, vermeld in rov. 2.2 van de bestreden beschikking. Betrokkene betoogt, onder verwijzing naar een bij het cassatierekest overgelegde verklaring van de advocaat die betrokkene in hoger beroep heeft bijgestaan, dat die brief van Mentrum niet ter kennis is gebracht van betrokkene en zijn advocaat. Uit de bestreden beslissing blijkt ook niet dat betrokkene zich over deze brief heeft uitgelaten. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt het evenmin. 3.4.2 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt niet dat de brief van 22 augustus 2016 ter sprake is gebracht. Het vermeldt omtrent de stukken van de procedure slechts: “De voorzitter opent de behandeling en geeft een beknopt overzicht van wat uit de stukken is gebleken.” Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat betrokkene en zijn advocaat niet bekend zijn geweest met de genoemde brief en, in strijd met art. 19 Rv, niet in de gelegenheid zijn geweest zich uit te laten over dit in de procedure ter kennis van de rechter gebrachte stuk. De klacht slaagt. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2017; wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 april 2018.