ECLI:NL:HR:2018:512

6 april 2018 nr. 17/02618 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 20 april 2017, nr. BK-16/00299, op het beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende), betreffende een beschikking sectorindeling voor de werknemersverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 18 december 2017 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:1439). De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende exploiteert sinds 1 januari 2016 een aannemersbedrijf. Enig aandeelhouder en bestuurder is [A] Holding B.V. (hierna: de Holding). Enig aandeelhouder en enig bestuurder van de Holding is [B] (hierna: [B]). 2.1.2. Belanghebbende verricht hoveniers- en civieltechnische werkzaamheden. De hovenierswerkzaamheden (hierna ook: de cultuurtechnische werkzaamheden) werden in 2016 hoofdzakelijk verricht door werknemers van belanghebbende, de civieltechnische werkzaamheden vooral door [B] en, via onderaanneming, door arbeidskrachten van derden. Over 2016 heeft belanghebbende aan [B] en aan de arbeidskrachten van derden geen loon in de zin van hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) betaald. 2.1.3. Voor het bepalen van de sectorindeling is de Inspecteur er vanuit gegaan dat belanghebbende werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren omdat de cultuurtechnische werkzaamheden vallen in sector 1 (Agrarisch bedrijf) en de civieltechnische werkzaamheden in sector 3 (Bouwbedrijf). Hij heeft belanghebbende ingedeeld in de sector Bouwbedrijf op basis van de omzet van de civieltechnische, respectievelijk de cultuurtechnische werkzaamheden, exclusief leveringen, over de periode 1 januari 2016 tot en met 26 april 2016. Daarbij heeft de Inspecteur in aanmerking genomen dat de premieloonsommen verhoudingsgewijs nagenoeg gelijk zijn aan de percentages met betrekking tot de omzet in de agrarische respectievelijk de bouwsector, rekening houdend met het feit dat werk wordt uitbesteed en er gebruik wordt gemaakt van ingehuurde krachten. 2.2.1. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende voor de premieheffing werknemersverzekeringen terecht is ingedeeld in sector 3 (Bouwbedrijf). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 96, lid 2, Wfsv slechts relevant zijn de werkzaamheden waarvoor belanghebbende in 2016 loon uit dienstbetrekking heeft betaald en waarover zij als werkgever premie werknemersverzekeringen verschuldigd is. Het Hof heeft belanghebbende in sector 1 (Agrarisch bedrijf) ingedeeld, omdat de werkzaamheden waarvoor zij in 2016 loon heeft betaald waarover zij als werkgever premie werknemersverzekeringen verschuldigd is, hoofdzakelijk bestaan uit hovenierswerkzaamheden. 2.3.1. Het middel komt op tegen het in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof dat belanghebbende in sector 1 (Agrarisch bedrijf) ingedeeld moet worden. Het middel betoogt dat de sectorindeling dient te geschieden naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de onderneming in het maatschappelijk verkeer vervult, waarbij ook van belang kunnen zijn de werkzaamheden die door derden in opdracht van en onder verantwoordelijkheid van belanghebbende zijn verricht. 2.3.2. Volgens artikel 96, lid 1, Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95, lid 1, Wfsv en de artikelen 5.1 en 5.2 van de Regeling Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Indeling in een sector geschiedt naar de aard van de door de werkgever verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die (de onderneming van) de werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Uit HR 19 juni 2009, nr. 08/01602, ECLI:NL:HR:2009:BG5387, BNB 2009/231, volgt dat de in artikel 96, lid 1, Wfsv opgenomen zinsnede ‘werkzaamheden (…) die hij als werkgever doet verrichten’ niet zo begrepen mag worden dat voor de indeling uitsluitend de werkzaamheden waarvoor de werkgever zelf loon betaalt van belang zijn. Artikel 96, lid 1, Wfsv sluit niet uit dat een werkgever die verschillende soorten werkzaamheden doet verrichten, wordt ingedeeld in verschillende sectoren. 2.3.3. Voor een geval waarin een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, bepaalt artikel 96, lid 2, Wfsv dat hij van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (zie de onderdelen 4.1 tot en met 4.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) blijkt dat is beoogd dat in een geval waarin deze bepaling toepassing vindt, aansluiting wordt gezocht bij de loonsom, maar blijkt niet dat is beoogd dat in die loonsom ook loon wordt begrepen dat niet door die werkgever wordt voldaan of loon waarvoor de werkgever niet premieplichtig is. Aldus moet gelet op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 96, lid 2, Wfsv worden geoordeeld dat, anders dan geldt bij de toepassing van artikel 96, lid 1, Wfsv (zie hiervoor in 2.3.2), voor de aansluiting bij een sectorfonds uitsluitend bepalend zijn de werkzaamheden waarvoor de werkgever zelf het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen. 2.3.4. Het middel faalt voor zover het voorbij gaat aan hetgeen hiervoor in 2.3.3 is vermeld. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.3.5. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1503 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, Th. Groeneveld, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2018. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 501.