ECLI:NL:HR:2018:242

20 februari 2018 Strafkamer nr. S 16/00919 IV/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 4 februari 2016, nummer 22/002211-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, in het bijzonder waar het Hof heeft geoordeeld dat de stappen van de terugkeerprocedure als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 waren doorlopen. 2.2. Het Hof heeft de verdachte wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in: "Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel behoort te worden opgelegd. Ter adstructie van dit betoog heeft de raadsman een beroep gedaan op de Richtlijn 2008/115/EG (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen. De verdachte bevindt zich daarbij al zeven maanden in vreemdelingenbewaring en niet is bekend wat er in die tijd is gebeurd om de verdachte uit te zetten. Het hof overweegt als volgt. Aan het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151 ontleent het hof dat de rechter bij de strafoplegging moet bezien of ten aanzien van de verdachte de stappen zijn gevolgd die zijn voorgeschreven door de Terugkeerrichtlijn en voorts of de verdachte, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Aangaande de stappen uit de Terugkeerrichtlijn kan op grond van de gedingstukken het volgende worden vastgesteld. Uit het dossier blijkt dat de verdachte bij besluit van 26 januari 2005 ongewenst is verklaard en dat dit besluit hem op 10 februari 2005 is uitgereikt. Dit besluit is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. De verdachte heeft tot op het moment van het bewezen verklaarde feit voldoende tijd gehad voor een vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld. Nu door de verdachte niet binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat de lidstaten de nodige maatregelen dienen te nemen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land om het terugkeerbesluit uit te voeren, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures. De dwangmaatregelen dienen proportioneel te zijn en te geschieden, met eerbiediging van de grondrechten van de betrokken vreemdeling. Uit de zich in het dossier bevindende informatie van de vreemdelingenpolitie blijkt dat de verdachte geen (geldig) reis- of identiteitsbewijs heeft overgelegd. Hij stelt de zoon te zijn van een Marokkaanse moeder en een Algerijnse vader. Verder stelt de verdachte dat hij de Marokkaanse nationaliteit bezit. Uit een uitgevoerde taalanalyse blijkt echter dat verdachte te herleiden is tot de spraakgemeenschap binnen Algerije. Voorts zijn er vele gesprekken gevoerd met de verdachte, waarbij hij absoluut niet meewerkend is geweest bij de vaststelling van zijn identiteit. Hij weigert tevens om de formulieren voor een aanvraag van een laissez-passer in te vullen. De verdachte heeft verklaard niets te zullen gaan doen om zijn vertrek naar Marokko te bespoedigen. Hij is niet van plan om naar Marokko terug te gaan en hij wilde bij de Dienst Terugkeer en Vertrek geen aanvraagformulier invullen voor een reisdocument. Ook wil de verdachte geen hulp van organisaties zoals de Organisation Internationale Pour des Migrations (OIM). Hij vindt het beter om in Nederland te blijven. In de loop der jaren (laatstelijk in 2014) is de verdachte diverse malen aan de ambassades van Marokko, Frankrijk en Algerije gepresenteerd ter verkrijging van een reisdocument. In geen van de gevallen heeft dat geleid tot de afgifte van een reisdocument. Ook is er in onder meer Algerije dactyloscopisch onderzoek uitgevoerd ter vaststelling van de identiteit en nationaliteit van verdachte. In geen van de landen is de ware identiteit van de verdachte vastgesteld. Uit voormeld proces-verbaal van de Vreemdelingendienst blijkt voorts dat op de verdachte diverse malen, laatstelijk van 15 juli 2014 tot en met 4 februari 2015, de maatregel van vreemdelingenbewaring is toegepast. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld dat de verdachte zich momenteel sinds zeven maanden in vreemdelingenbewaring bevindt. Gezien voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vergen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland c.q. het grondgebied van de Europese Unie zal verlaten. Verder wordt overwogen dat het niet aan de Nederlandse overheid maar kennelijk aan de verdachte zelf te wijten is dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en bij een ongewijzigde opstelling van de verdachte zeer waarschijnlijk ook niet tot dat resultaat zullen kunnen leiden. De raadsman heeft zich nog op het standpunt gesteld dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan worden opgelegd, nu de terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn kennelijk nog niet volledig is doorlopen omdat de verdachte zich momenteel in vreemdelingenbewaring bevindt en recente informatie in het dossier ontbreekt. Het hof verwerpt dit verweer. Op basis van het zogenaamde 'sfeer proces-verbaal' dat zich in het dossier bevindt is het hof van oordeel dat zich in het dossier voldoende en voldoende actuele informatie bevindt, om te kunnen beoordelen of de terugkeerprocedure jegens de verdachte in voldoende mate is doorlopen. Het 'sfeer proces-verbaal' dateert van 6 mei 2015. Niet is gesteld en ook is niet aannemelijk geworden dat de situatie nu op relevante punten verschilt van die ten tijde van het opstellen van dit proces-verbaal. Verder doet de omstandigheid dat de Nederlandse overheid na het doorlopen zijn van de Terugkeerprocedure doende is gebleven met gepaste inspanningen om de verdachte vreemdeling te doen terugkeren er niet aan af dat de eisen van de Terugkeerrichtlijn inmiddels zijn vervuld. De terugkeerprocedure is gelet op het vorenstaande naar het oordeel van het hof in voldoende mate doorlopen, terwijl geenszins aannemelijk is geworden dat verdachte een geldige reden had om niettegenstaande zijn ongewenstverklaring en het gevolgde terugkeertraject toch in Nederland te (willen) blijven. Het hof ziet mitsdien geen beletsel voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt." 2.3. In zijn arresten van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 en 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1143, NJ 2015/247 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG) vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. 2.4.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018.