ECLI:NL:HR:2018:2377

21 december 2018 Eerste Kamer 18/00249 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie Van Justitie en Veiligheid, Immigratie- en Naturalisatiedienst),zetelende te Den Haag, VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.M. van Asperen, t e g e n [de man] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S. Kousedghi, en De AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN DE GEMEENTE ′s-GRAVENHAGE, zetelende te Den Haag, BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, de man en de ambtenaar van de burgerlijke stand.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikkingen in de zaak C/09/463635 van de rechtbank Den Haag van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016; b. de beschikking in de zaak 200.200.370/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft geen verweerschrift ingediend. De man en de Staat hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing, en tot verwerping in het incidentele beroep. De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uit [de moeder] (hierna: de moeder) zijn twee kinderen geboren, in 2010 respectievelijk 2011. Beide kinderen (hierna: de minderjarigen) zijn geboren te [geboorteplaats] , Democratische Republiek Congo. Zij wonen daar met de moeder. (ii) Op 6 juli 2012 heeft de man de minderjarigen naar Congolees recht erkend. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland. Ten tijde van de erkenning was de man reeds gehuwd met zijn huidige echtgenote, die niet de moeder is van de minderjarigen. 3.2.1 In deze procedure heeft de man onder meer verzocht voor recht te verklaren dat de Congolese geboorteakten voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand vatbaar zijn en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag te gelasten tot inschrijving van die akten in de registers van geboorte van de gemeente Den Haag, met vermelding van de erkenning door de man van de minderjarigen op de geboorteakten. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is voldoende gebleken dat de man de minderjarigen naar Congolees recht rechtsgeldig (eenzijdig) heeft erkend met instemming van de moeder en dat hij vanaf het moment van de erkenningen als de juridische vader van de minderjarigen moet worden beschouwd (rov. 14). Vervolgens heeft het hof overwogen: “19. (…) Tot 1 april 2014 zou de Congolese erkenning van de minderjarigen door de man niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde. De man was immers ten tijde van de erkenningen gehuwd met een ander dan de moeder van de minderjarigen en onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon er slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van erkenning van de minderjarigen (artikel 1:204 lid 1 sub e BW (oud)). Per 1 april 2014 is echter genoemd artikel komen te vervallen, waardoor de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101 lid 2 sub a BW zich niet meer kan voordoen als de man ten tijde van de erkenning van de minderjarigen met een andere vrouw gehuwd is dan de moeder van de minderjarigen. Nu de openbare orde toets naar het oordeel van het hof “ex nunc” dient te worden toegepast, meent het hof dat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. (…). Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde. 20. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man vatbaar zijn voor erkenning in Nederland.” Met het oog op het bepaalde in art. 1:25 lid 1, aanhef en onder a, BW heeft het hof vervolgens onderzocht of de minderjarigen door de rechtsgeldige erkenningen, ingevolge art. 4 lid 2 Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) het Nederlanderschap hebben verkregen (rov. 21). Het heeft daarover overwogen: “23. (…). In artikel 4 lid 2 RWN is bepaald dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend het Nederlanderschap verkrijgt. Voorts is in artikel 2 lid 1 RWN bepaald dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft, tenzij de wet anders bepaalt. Dit artikel is bedoeld om de rechtszekerheid te bevorderen. 24. Nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat toepassing van artikel 4 lid 2 RWN tot de conclusie leidt dat de minderjarigen door de Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. Van verkrijging met terugwerkende kracht is immers in zoverre geen sprake, nu thans juist wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. In artikel 4 RWN ligt naar het oordeel van het hof een uitzondering op artikel 2 besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is evenmin gebleken. 25. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen per 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. (…)”.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 19 en 20 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de vóór 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen. Het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 betekent slechts dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door de man in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend, aldus het onderdeel. 4.1.2 Ingevolge art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1 BW worden in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, die zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend. Voor zover in deze zaak van belang wordt erkenning slechts geweigerd indien deze kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (art. 10:100 lid 1, aanhef en onder c, BW). Deze weigeringsgrond doet zich op grond van art. 10:101 lid 2, aanhef en onder a, BW onder meer voor indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. 4.1.3 Op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW was erkenning van een kind door een man die was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind nietig, tenzij de rechtbank had vastgesteld dat aannemelijk was dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen (zie Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 486). 4.1.4 Toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde geschiedt aan de hand van de beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt (HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9237, rov. 3.4.3). De hiervoor in 4.1.3 vermelde wijziging van het Nederlandse recht met ingang van 1 april 2014, waardoor een gehuwde Nederlander een buitenechtelijk kind rechtsgeldig kan erkennen, heeft tot gevolg dat een voor 1 april 2014 in het buitenland, naar het recht van dat land rechtsgeldig tot stand gekomen erkenning, thans op grond van art. 10:101 lid 1 BW in Nederland van rechtswege wordt erkend. In elk geval sinds 1 april 2014 staat de openbare orde er immers niet meer aan in de weg dat in Nederland rechtgevolgen aan die erkenning worden verbonden (vgl. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:59, rov. 3.12.2 en 3.12.3). Onderdeel 1, dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt. 4.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 24 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen, door de man, die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over art. 4 lid 2 RWN door te beslissen dat in deze bepaling een uitzondering op art. 2 RWN besloten ligt en van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht geen sprake is. 4.2.2 Ingevolge art. 4 RWN verkrijgt een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, van rechtswege het Nederlanderschap, ongeacht of sprake is van een erkenning die in het Koninkrijk is gedaan, dan wel van een in het buitenland gedane erkenning die voor erkenning in het Koninkrijk in aanmerking komt. De verkrijging van het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN vindt plaats op het tijdstip van de (in het Koninkrijk dan wel in het buitenland gedane) erkenning. Ingevolge art. 2 lid 1 RWN heeft de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht. Een en ander betekent dat de gevolgen van een erkenning voor de verkrijging van het Nederlanderschap moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die erkenning plaatsvindt en met inachtneming van de op dat moment in het Koninkrijk geldende wetgeving. Dit stelsel van de RWN dient het belang dat vanaf de erkenning van de minderjarige voor alle betrokken personen en voor de Staat zekerheid bestaat omtrent het mogelijke Nederlanderschap van die minderjarige op grond van zijn erkenning door een Nederlander. (Zie de hiervoor in 4.1.4 genoemde prejudiciële beslissing van 19 januari 2018, rov. 3.13.2-3.13.4, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak.) 4.2.3 Het voorgaande brengt mee dat de erkenning van de minderjarigen door de man op 6 juli 2012 er alleen dan toe heeft geleid dat de minderjarigen het Nederlanderschap hebben verkregen indien aannemelijk is dat op dat tijdstip tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Ten tijde van de erkenningen gold immers nog het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW (zie hiervoor in 4.1.3). In dit verband is van belang dat de man zich niet op de andere grond van art. 1:204 lid 1, onder e, (oud) BW heeft beroepen, te weten dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen. De rechtbank heeft in haar eindbeschikking geoordeeld dat van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarigen sprake is (bladzijde 5, vierde alinea). Het hof heeft de daartegen gerichte grief van de Staat echter niet behandeld, zodat in cassatie niet van het bestaan van zodanige betrekking kan worden uitgegaan. 4.2.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, is onderdeel 2 gegrond. De bestreden beschikking kan dan ook niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of aannemelijk is dat tussen de man en de minderjarigen ten tijde van de erkenning een nauwe persoonlijke betrekking bestond.

5.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep gegrond worden bevonden. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.4 is overwogen volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan. 5.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 december 2018.