ECLI:NL:HR:2018:2255

7 december 2018 Eerste Kamer 17/04337 EE/AR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: JED TEXTILES B.V.,gevestigd te Hoorn, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. den Hoed, t e g e n [verweerder] , handelend onder de naam [A] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als JED en [verweerder] . Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/14/154078/HA ZA 14-153 van de rechtbank Noord-Holland van 2 juli 2014 en 25 maart 2015; b. het arrest in de zaak 200.175.458/01 van het gerechtshof Amsterdam van 6 juni 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft JED beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor JED toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 juni 2017 en tot verwijzing. 3.1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag welke eisen gelden voor een aanbod van de schuldenaar tot zuivering van zijn verzuim (art. 6:86 BW). Verder komt aan de orde of de schuldeiser die een aan de eisen van art. 6:86 BW beantwoordend aanbod van de schuldenaar heeft geweigerd en daardoor in schuldeisersverzuim is gekomen, de overeenkomst mag ontbinden op de grond dat de schuldenaar de nakoming onmogelijk heeft gemaakt. 3.1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.16. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. i) [verweerder] legt zich toe op het ontwerpen, doen produceren en aan detaillisten verkopen van poloshirts onder de merknaam [A] . JED richt zich op de productie en groothandel in modekleding. Indirect bestuurder van JED is [betrokkene 1] . ii) Naar aanleiding van contacten vanaf juni 2012 tussen [verweerder] en [betrokkene 2] , zoon van [betrokkene 1] , is op 28 december 2012 een overeenkomst tussen [verweerder] en JED tot stand gekomen, waarbij JED zich verbond tot levering aan [verweerder] van 1750 piqué polo’s en 750 jersey polo’s op 27 februari 2013. iii) Op 12 maart 2013 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “(…) Zoals je weet kunnen wij helaas pas volgende week leveren. De rubberprint op de achterkant hecht niet goed en laat los in de productie. (…) Wij verwachten een deel van de goederen pas te gaan leveren 19 Maart. En de andere deel 26 Maart. (…)De goederen worden ingevlogen op mijn kosten. De goederen die 19 maart worden geleverd zit 10% korting op en de goederen die 26 maart wordt geleverd met 15% korting. (…).” iv) Op 21 maart 2013 zijn 451 polo’s aan [verweerder] geleverd en gefactureerd. In een uitsluitend op die levering betrekking hebbende procedure is in rechte vastgesteld dat 55 van de geleverde polo’s niet aan de eisen voldoen, is de overeenkomst met betrekking tot deze 55 polo’s ontbonden en is [verweerder] veroordeeld tot betaling van de overige (396) geleverde polo’s. Deze zijn door [verweerder] inmiddels betaald. v) Op 26 maart 2013 heeft [betrokkene 2] een e-mail aan [verweerder] gestuurd waarin onder meer is opgenomen: “(…) Zoals je weet waren er eerst problemen met de print van de pique, daarna zijn ze naar een nieuwe print fabriek gegaan. Hiervan kwam de print wel erg goed uit, maar nu is er kleur verschil in de linker en rechter panel gekomen. (…) Nu gaan ze alles opnieuw maken en dat zou betekenen dat wij pas 18 april kunnen leveren, ook zullen de jersey polo’s dan pas worden geleverd, dit omdat zij eerst de pique willen afronden. Graag hoor ik van je of we hier mee verder moeten gaan of dit moeten afbreken. Nogmaals excuus (…).” ( vi) Op 27 maart 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 2] een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen: “(…) -Niet leveren is geen optie want dan ben ik mijn klanten en tevens business kwijt! -Daarnaast loop ik het risico op claims van winkels op basis van niet of te laat leveren. -Jersey incompleet en te laat geleverd, kost tijd, uitzoeken, meerdere malen versturen etc. en geld! -Daarnaast sowieso 2 maanden geen nalevering business voor mij op basis van nauwelijks geleverde goederen en nauwelijks voorraad. -Risico voor veel meer restanten op basis van een zeer kort verkoop seizoen. Eind april-mei – dan uitverkoop = 5 weken… -Tevens een super kort verkoop seizoen voor detaillisten waardoor het ook lastig wordt om een minimale doorverkoop te halen van 60-70% voor uitverkoop, wat weer invloed heeft op de inkoop van SS2014. Al met al is het een onmogelijk pakket. Weliswaar niet bewust gecreëerd maar wel een feit en dit moet nu worden “opgelost”. Schadeclaim: -60% korting op levering pique-stretch. Product top 100% goed! d.w.z. met goede prints, afwerking, mouwtjes etc. alles TOP! En niet weer een verhaal! Ze moeten precies werken en weten wat ze doen! -Alles uiterlijk geleverd op 18 April 2013. Iedere dag later komt er 5% korting per dag bij. Alle transport kosten zijn uiteraard voor jullie rekening. -Mochten er claims komen op basis van winstderving van detaillisten dan leg ik die bij jullie neer. -Mochten detaillisten de orders niet accepteren dan behoud ik het voorrecht om ze te retourneren aan jullie op jullie kosten. Ik wil alleen wel weten wat er met de producten gebeurd. -Een schadeclaim voor gemiste business van twee maanden geen nalevering aan shops, web shop, toekomstige business klanten m.a.w. een winstderving op basis van 25% van de omzet. -Dit gerelateerd aan de business van de afgelopen twee jaar in dezelfde periode is dit: 1650,00 euro (ex btw). -2 samples van de Alpha1 pique-jersey in heather blue en pink, ondanks kleur verschil... Dit om de kleuren te kunnen laten zien naar potentiele klanten voor eventuele latere bestellingen. -Op de restant levering van de jersey-stretch kom ik vandaag terug. Zo ja, onder dezelfde condities als de pique. Eerst moet ik overzicht hebben van wat ik heb besteld, geleverd gekregen en de retouren etc.. Ik hoop dat alles zo duidelijk is zo niet dan hoor ik het graag. (…)” ( vii) Naar aanleiding van de zojuist weergegeven e-mail heeft [betrokkene 1] [verweerder] diezelfde dag opgebeld. [betrokkene 1] heeft daarover bij de behandeling van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij [verweerder] tijdens dat telefoongesprek te kennen heeft gegeven met de in de e-mail van 27 maart 2013 door [verweerder] aan [betrokkene 2] kenbaar gemaakte voorwaarden niet akkoord te gaan en dat hij aan [verweerder] heeft meegedeeld dat die voorwaarden voor hem reden vormden om de order te annuleren. Volgens [betrokkene 1] had hij het graag willen oplossen, maar circa € 53.500,-- schadevergoeding vragen op een order van circa € 23.000,-- ging hem te ver. (viii) Volgend op dat telefoongesprek heeft [betrokkene 2] in een e-mail van 27 maart 2013 aan [verweerder] de annulering van de overeenkomst in de navolgende bewoordingen bevestigd: “(…) N.a.v. het telefoongesprek met [betrokkene 1] bevestig ik schriftelijk hetgeen besproken is: Wij lossen altijd in alle redelijkheid onze problemen op, echter wijzen wij onderstaande schadeclaim af, je eisen zijn namelijk onredelijk en buitenpropor-tioneel. We hebben je reeds 15% korting gegeven op de te laat geleverde [A]/Jersey polo. Voorts hebben we je voorgesteld om de nog te leveren piqué polo met 15% korting te leveren en op onze kosten opnieuw te maken en op onze kosten in te vliegen. Door jouw eerder vermelde onredelijkheid hebben wij besloten de samenwerking per direkt te verbreken, met als gevolg dat de remake niet zal worden uitgevoerd. De order is dus geannuleerd. (…)”. ((ix) Nadat [verweerder] op 29 maart 2013 onverrichter zake met een fles wijn bij het kantoor van JED was langsgegaan om [betrokkene 1] te spreken, die echter liet weten dat hij bezoek had, heeft [verweerder] op 2 april 2013 aan [betrokkene 1] een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen: “(…) Ik wil graag nog even terug komen op ons laatste gesprek. Ik ben met veel vertrouwen en enthousiasme de samenwerking met jullie aangegaan. Vorig jaar juni werd ik door [betrokkene 2] benaderd. Na wat samples gaven jullie aan dat jullie het product prima konden maken. (…) Mede hierdoor heb ik bewust voor jullie gekozen. Ik betreur de gang van zaken maar je begrijpt wel dat ik een heel groot probleem heb wanneer jullie de bestelde goederen niet leveren. In deze tijd een seizoen niet of nauwelijks leveren kan het einde van m’n onderneming betekenen. Multibrand winkels staan zoals jullie weten behoorlijk onder druk. Het verkoopseizoen is kort. De concurrentie is groot en het aanbod van merken is gigantisch dus een te late levering is veelal een reden om te cancelen, vragen om korting en heeft consequenties voor toekomstige samenwerking. Al met al hoop ik dat jullie ook mijn probleem begrijpen en zou ik graag zo snel mogelijk bij elkaar zitten om te kijken hoe we dit kunnen oplossen. (…) ” ( x) In reactie hierop heeft [betrokkene 2] op 4 april 2013 aan [verweerder] een e-mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen: “(…) Wij hebben een voorstel gedaan om de goederen opnieuw te maken inclusief korting en invliegen op onze kosten. Dit was niet genoeg. [betrokkene 1] en ik zijn met elkaar overeen dat de daarna opnieuw gevraagde eisen veel te hoog gegrepen zijn. De productie is gecanceld (…)”. 3.2.1 In dit geding vordert [verweerder] , voor zover in cassatie van belang, verklaringen voor recht (a) dat de overeenkomst met JED partieel – dat wil zeggen met uitzondering van het gedeelte waarop de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde procedure betrekking had – buitengerechtelijk is ontbonden, en (b) dat JED aansprakelijk is voor de geleden en te lijden schade en die schade, op te maken bij staat, moet vergoeden. [verweerder] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat JED de afspraak om op 27 februari 2013 2.500 poloshirts van een bepaalde kwaliteit te leveren, niet is nagekomen en de overeenkomst eenzijdig en ten onrechte heeft ontbonden, hetgeen een toerekenbare tekortkoming van JED oplevert. Om die reden heeft [verweerder] de overeenkomst bij dagvaarding buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, voor zover in cassatie van belang, als volgt verwogen: “3.4. Grief 2 komt er samengevat op neer dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij gegaan is dat [verweerder] in het licht van het bepaalde in artikel 6:86 BW niet gerechtigd was om het door JED gedane voorstel tot het toepassen van een korting van 15% van de hand te wijzen, en hij daardoor in schuldeisersverzuim is geraakt en JED bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Het hof oordeelt hierover als volgt. Het standpunt van JED houdt in dat zij weliswaar door niet op de afgesproken datum te leveren is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst maar dat zij deze tekortkoming langs de weg van artikel 6:86 BW gezuiverd heeft. Voornoemd artikel bepaalt dat de schuldeiser een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming kan weigeren, zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten. Het hof constateert dat JED inderdaad nakoming van haar leveringsverplichting heeft aangeboden, echter geen aanbod tot vergoeding van schade en kosten heeft gedaan. JED stelt weliswaar dat zij een korting van 15% heeft aangeboden, doch het voorstel om een korting toe te passen heeft JED op 12 maart 2013 gedaan in combinatie met de mededeling dat de overeengekomen leverdatum van 27 februari 2013 verschoven was naar de periode gelegen tussen 19 en 26 maart 2013: voor goederen geleverd op 19 maart 2013 zou een korting gelden van 10% en voor goederen geleverd op 26 maart 2013 zou een korting van 15% gelden. Uiteindelijk zijn er alleen op 21 maart 2013 goederen geleverd zonder dat de aangeboden korting is verleend. Op 26 maart 2013 is JED vervolgens met de mededeling gekomen dat het restant (in plaats van op 26 maart 2013) pas op 18 april 2013 zou kunnen worden uitgeleverd. Ter zake van die op 18 april 2013 uit te leveren restantorder, waarvan de aanvankelijk overeengekomen leverdatum 27 februari 2013 was, heeft JED in haar email van 26 maart 2013 niet over een additionele korting gerept, laat staan een aanbod gedaan om schade en kosten te vergoeden. De korting van 15% was slechts bedoeld voor de goederen die op 26 maart 2013 (vertraagd) zouden worden geleverd en ten aanzien van die korting zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen. In het licht van het steeds langer durend uitstel had [verweerder] mogen verwachten dat JED ten aanzien van goederen die nog weer later dan 26 maart 2013 zouden worden geleverd, een substantieel aanbod tot vergoeding van schade en kosten zou doen. Dat aanbod is uitgebleven. Van schuldeisersverzuim veroorzaakt door het niet accepteren van een aanbod tot het betalen van schade en kosten is derhalve geen sprake. Evenmin is [verweerder] in schuldeisersverzuim komen te verkeren door aan zijn aanvaarding van het aanbod tot nakoming van de leveringsverplichting per 18 april 2013 aanspraak te maken op vergoeding van een bedrag in de orde van grootte van wat hij meende dat zijn werkelijk geleden/te lijden schade zou zijn. Het hof begrijpt uit de pleitaantekeningen van JED in eerste aanleg dat JED voor de levering op 18 april [2013] geen hogere korting dan 15% wilde toepassen en dat een 15% korting neerkomt op € 3.012,90. Met het aanbod tot betaling van dit relatief geringe bedrag (waarover met JED niet (meer) te onderhandelen viel) heeft JED het verzuim waarin zij verkeerde als gevolg van het niet tijdig leveren van de goederen niet gezuiverd en heeft [verweerder] (die sedert 27 maart 2013 vergeefse pogingen had gedaan om de goederen alsnog geleverd te krijgen) de overeenkomst terecht ontbonden. Grief 2 faalt derhalve. 3.5. Dat zelfde lot treft grief 3 die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat er indicaties waren dat [verweerder] bereid was zijn schadeclaim als weergegeven in zijn e-mail van 27 maart 2013 te modereren. Uit hetgeen het hof onder 3.4. hierboven overwogen heeft, volgt dat [verweerder] niet met minder genoegen behoefde te nemen dan met een aanbod van JED tot vergoeding van schade en kosten en dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door een aanbod tot toepassing van een korting van 15% af te slaan. (…)” 3.3 Het middel klaagt vanuit diverse invalshoeken over het oordeel van het hof dat JED met haar aanbod om 15% korting op de overeengekomen koopprijs toe te passen, haar verzuim als gevolg van het te laat leveren van de goederen niet heeft gezuiverd (rov. 3.4), en dat [verweerder] niet met minder genoegen behoefde te nemen dan met een aanbod van JED tot vergoeding van schade en kosten en niet in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door een aanbod tot toepassing van een korting van 15% af te slaan (rov. 3.5). 3.4.1 Naar aanleiding van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Uit art. 6:86 BW volgt dat een schuldenaar die met de nakoming van zijn verbintenis in verzuim is, zijn verzuim kan zuiveren door alsnog behoorlijke nakoming alsmede betaling van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten aan te bieden. Met deze mogelijkheid tot zuivering van zijn verzuim wordt het belang gediend dat de schuldenaar heeft bij nakoming (in plaats van bijvoorbeeld ontbinding of vervangende schadevergoeding), zonder dat het belang van de schuldeiser geschaad wordt. Het in art. 6:86 BW bedoelde aanbod tot betaling van ‘de inmiddels tevens verschuldigd geworden schade-vergoeding’ ziet niet alleen op de reeds ingetreden schade, maar (ingevolge art. 6:105 BW) ook op de redelijkerwijs te verwachten toekomstige schade die het gevolg is van het verzuim van de schuldenaar (bijvoorbeeld winstderving of te verwachten verlies van klanten). Het aanbod tot betaling van de kosten ziet onder meer op vergoeding van door de schuldeiser als gevolg van het verzuim van de schuldenaar tevergeefs gemaakte en redelijkerwijs nog te maken extra kosten (Parl. Gesch. Boek 6, p. 307). 3.4.3 Indien het aanbod van de schuldenaar niet de betaling van de door hem te vergoeden schade en kosten omvat, staat het de schuldeiser vrij het aanbod (toch) te aanvaarden; daaruit kan op zichzelf niet worden afgeleid dat hij zijn aanspraak op volledige schadevergoeding prijsgeeft. De schuldeiser mag een zodanig aanbod ook weigeren, zonder daardoor in schuldeisersverzuim te komen. In de praktijk zal in dit soort gevallen onduidelijkheid of onenigheid kunnen bestaan over de omvang van de te vergoeden schade en kosten. Als partijen het daarover oneens blijven, zal de schuldenaar in het algemeen niet kunnen volstaan met een aanbod tot betaling van het door hemzelf redelijk geachte bedrag. Hij dient buiten twijfel te stellen dat hij de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten (zie hiervoor in 3.4.2) volledig zal voldoen. Zo nodig zal de omvang daarvan naderhand, al dan niet door de rechter, moeten worden vastgesteld. 3.4.4 De schuldeiser die een aanbod weigert dat aan de eisen van art. 6:86 BW voldoet, komt in beginsel in schuldeisers-verzuim (art. 6:58 BW). Weliswaar eindigt daardoor het verzuim van de schuldenaar (art. 6:61 lid 1 BW), maar de schuldenaar blijft verplicht tot betaling van de inmiddels door zijn verzuim verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255). Afgezien van de voor de schuldenaar bestaande mogelijkheid te vorderen dat de rechter bepaalt dat hij van zijn verbintenis bevrijd zal zijn (art. 6:60 BW), geeft het verzuim van de schuldeiser de schuldenaar op zichzelf niet de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, aangezien daarvoor vereist is dat de schuldeiser van zijn kant tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die op hem rust (art. 6:265 BW). Zolang de overeenkomst voortduurt, blijft de schuldenaar dan ook verplicht de redelijkerwijs van hem te vergen zorg in acht te nemen opdat hij zal kunnen nakomen indien het schuldeisersverzuim eindigt (bijvoorbeeld doordat de schuldeiser alsnog het aanbod van de schuldenaar als bedoeld in art. 6:86 BW aanvaardt). Dat brengt mee dat, indien nakoming door de schuldenaar onmogelijk is geworden doordat hij door zijn schuld (of door schuld van zijn ondergeschikte) is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd, de schuldeiser ook tijdens het schuldeisersverzuim bevoegd is de overeenkomst te ontbinden (art. 6:266 lid 2 BW in verbinding met art. 6:64 BW). 3.5 De klachten van het middel dat het hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat JED haar verzuim niet heeft gezuiverd, kunnen reeds op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen en gelet op de hiervoor in 3.1.2 onder (vii) – (x) vermelde feiten, niet tot cassatie leiden. Ook als aangenomen zou moeten worden dat het aanbod van JED aan de eisen van art. 6:86 BW voldeed en dat [verweerder] derhalve door dat aanbod te weigeren in schuldeisersverzuim is gekomen, gaf dat JED niet het recht de order eenzijdig te annuleren. JED bleef immers ook in geval van schuldeisersverzuim van [verweerder] verplicht tot nakoming zodra het schuldeisersverzuim zou zijn geëindigd en zij was gehouden daartoe de redelijkerwijs van haar te vergen zorg in acht te nemen. Nu JED in strijd met de uitdrukkelijke mededeling van [verweerder] dat ‘niet leveren geen optie is’ (zie zijn hiervoor in 3.1.2 onder (vi) geciteerde e-mail van 27 maart 2013) de order heeft geannuleerd, en ondanks pogingen van [verweerder] om weer in gesprek te geraken (zie hiervoor in 3.1.2 onder (ix)) in die annulering heeft volhard (zie hiervoor in 3.1.2 onder (x)), is geen andere conclusie mogelijk dan dat JED de nakoming van haar verbintenis door haar schuld onmogelijk heeft gemaakt. Op grond van deze tekortkoming aan de zijde van JED was [verweerder] gerechtigd de overeenkomst met JED buitengerechtelijk te ontbinden, zoals hij mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd (zie hiervoor in 3.2.1). De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt JED in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 december 2018.