ECLI:NL:HR:2018:2189

23 november 2018 Eerste Kamer 18/01846 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. mr. Paul Frederik SCHEPEL,kantoorhoudende te Deventer, 2. mr. Pieter MIEDEMA RA,kantoorhoudende te Zwolle, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:- Eurocommerce Holding B.V.,- Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,- Eurocommerce Beleggingen B.V.,- EVB Beleggingen II B.V., - EVB Beleggingen IX B.V.,- Vibelgro B.V., EISERS in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. D.M. de Knijff, t e g e n COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,gevestigd te Apeldoorn, GEDAAGDE in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. T.T. van Zanten. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Rabobank.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenvonnissen in de zaak C/05/319751/HZ ZA 17-242 van de rechtbank Gelderland van 30 augustus 2017 en 2 mei 2018. De vonnissen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de hierna in 3.2.3 te vermelden prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld. Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. B.I. Kraaipoel, advocaat bij de Hoge Raad, namens mr. M.J.M. Franken en mr. B.F. Louwerier in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Impact Retail B.V., op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De advocaat van Rabobank heeft gereageerd op de namens mr. M.J.M. Franken en mr. B.F. Louwerier ingediende opmerkingen. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot ontkennende beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag. De advocaat van Rabobank heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten. ( i) Eurocommerce Holding B.V. (hierna: Holding), Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: Projectontwikkeling), Eurocommerce Beleggingen B.V. (hierna: Beleggingen), EVB Beleggingen II B.V. (hierna: Beleggingen II), EVB Beleggingen IX B.V. (hierna: Beleggingen IX) en Vibelgro B.V. (hierna: Vibelgro), hierna gezamenlijk aan te duiden als de EC-vennootschappen, maken deel uit van een grotere groep vennootschappen die hierna zal worden aangeduid als Eurocommerce of de Eurocommerce vennootschappen. (ii) Eurocommerce hield zich bezig met het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van grootschalige kantoorruimten. Na voltooiing van de kantoorruimten zocht Eurocommerce zelf huurders voor de panden. In de meeste gevallen werd het kantoorpand verkocht zodra het grotendeels verhuurd was. (iii) Rabobank was een van de grootste financiers van de activiteiten van Eurocommerce. Het grootste deel van het betalingsverkeer van Eurocommerce verliep via rekeningen die Eurocommerce aanhield bij Rabobank. Rabobank verstrekte handelskredieten en financierde een aantal panden die door Eurocommerce werden ontwikkeld en/of verhuurd. De vorderingen van de desbetreffende vennootschappen (waaronder de EC-vennootschappen) op huurders werden stil verpand aan Rabobank. Ook hebben diverse Eurocommerce-vennootschappen aan Rabobank hypotheekrechten verstrekt op aan hen toebehorende onroerende zaken. Daarnaast heeft Holding ten behoeve van Rabobank een stil pandrecht gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen, tot zekerheid van al hetgeen Rabobank uit welken hoofde dan ook te vorderen zou hebben van Holding en van alle overige vennootschappen van Eurocommerce. (iv) Bij brief van 11 juli 2011 heeft Rabobank aan Eurocommerce bericht dat Eurocommerce niet meer voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitseisen. Daardoor ontstond voor Rabobank het recht het aan Eurocommerce verstrekte krediet, op dat moment ongeveer € 69 miljoen, met onmiddellijke ingang op te zeggen. ( v) Op 29 september 2011 heeft Rabobank met een groot aantal Eurocommerce vennootschappen, waaronder de EC-vennootschappen, een ‘wijzigings-overeenkomst handelsfaciliteit’ gesloten (hierna: de wijzigingsovereenkomst). Ingevolge art. 8 van de wijzigingsovereenkomst zijn alle kredietnemers – gedefinieerd als alle huidige en toekomstige Eurocommerce vennootschappen – hoofdelijk aansprakelijk voor al hetgeen Rabobank van enige andere kredietnemer ter zake van of in samenhang met de wijzigingsovereenkomst te vorderen heeft of zal krijgen, en worden eventuele onderlinge regresvorderingen tussen de kredietnemers verpand aan Rabobank. (vi) Art. 11 van de wijzigingsovereenkomst bepaalt: “De Bank is te allen tijde bevoegd om al hetgeen een Kredietnemer onder de Overeenkomst al dan niet opeisbaar aan haar verschuldigd is te verrekenen met al hetgeen alle Kredietnemers uit welken hoofde ook van de Bank en/of andere rechtspersonen die onderdeel uitmaken van de Rabobank Groep te vorderen hebben, ongeacht de opeisbaarheid van de vorderingen op de Bank en/of andere rechtspersonen die onderdeel uitmaken van de Rabobank Groep.” (vii) Art. 12 van de wijzigingsovereenkomst bepaalt: “Indien een Kredietnemer, al dan niet na verrekening op grond van Artikel 11, een vordering op de Bank heeft, strekt deze vordering aan de Bank tot onderpand voor al hetgeen de Bank uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal krijgen van die Kredietnemer of van enige andere Kredietnemer. De Bank bevestigt hierbij kennis te hebben genomen van het pandrecht op de in de vorige zin bedoelde vorderingen jegens haar.” (viii) Op 21 mei 2012 is aan Holding, Projectontwikkeling en Beleggingen surseance van betaling verleend. Op 12 juli 2012 zijn deze surseances van betaling omgezet in faillissementen en zijn tevens de faillissementen van Beleggingen II en Beleggingen IX uitgesproken. Op 6 maart 2013 is Vibelgro failliet verklaard. De curatoren zijn benoemd tot curator in de faillissementen van de EC-vennootschappen. (ix) Bij e-mail van 19 februari 2014 en, onder verwijzing naar deze e-mail, bij aangetekende brief van 1 augustus 2016 hebben de curatoren op grond van de art. 54 en 235 Fw jegens Rabobank aanspraak gemaakt op alle door derden gedane betalingen op een aantal door de EC-vennootschappen bij Rabobank aangehouden bankrekeningen vanaf het moment waarop Rabobank niet meer te goeder trouw was in de zin van deze bepalingen, voor zover die betalingen geen betrekking hebben gehad op aan Rabobank (stil) verpande vorderingen. In de brief berekenen de curatoren het totaal van deze betalingen op een bedrag van € 17.109.142,80. 3.2.1 In dit geding vorderen de curatoren primair betaling aan de boedel van door derden gedane betalingen na 5 maart 2012, ten bedrage van € 5.019.132,91. Hun vordering berust op de hiervoor in 3.1 onder (ix) weergegeven grond. Volgens de curatoren was Rabobank in elk geval na 5 maart 2012 niet meer te goeder trouw in de zin van de art. 54 en 235 Fw. 3.2.2 De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen. Partijen zijn in essentie verdeeld over twee vragen. Ten eerste over de vraag of het Rabobank op grond van haar openbare pandrecht op de vorderingen van de EC-vennootschappen op Rabobank is toegestaan zich te verhalen op alle bedragen die tot aan de datum van surseance dan wel faillissement van de EC-vennootschappen op hun rekeningen bij Rabobank zijn bijgeschreven. Ten tweede over de vraag vanaf welke datum Rabobank niet meer te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Deze tweede vraag is pas aan de orde indien vaststaat dat Rabobank zich niet krachtens haar openbare pandrecht mocht verhalen op de per saldo op de rekeningen van de EC-vennootschappen vóór de datum van de surseance en de faillissementen binnengekomen betalingen. (rov. 4.1) De betwisting door de curatoren dat Rabobank een pandrecht heeft waarop zij zich zou kunnen verhalen, wordt verworpen. (rov. 4.2) Ten aanzien van de eerste vraag stellen de curatoren, kortweg, dat (de strekking van) art. 54 Fw in de weg staat aan het verhaal krachtens het openbare pandrecht van art. 12 van de wijzigingsovereenkomst. Rabobank stelt dat in dit geval een rechtsvraag aan de orde is die nog niet door de Hoge Raad is beoordeeld en waarover in de lagere rechtspraak en spaarzame literatuur verdeeldheid bestaat. Rabobank stelt terecht dat beantwoording van de rechtsvraag nodig is om op de eis te beslissen.

De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vraag ontkennend; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van de curatoren en op € 1.800,-- aan de zijde van Rabobank. Deze beslissing is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 23 november 2018.

Immers, indien de vraag of Rabobank gerechtigd was zich krachtens haar openbare pandrecht te verhalen, bevestigend wordt beantwoord, zal de vordering van de curatoren moeten worden afgewezen. Luidt het antwoord op de vraag ontkennend, dan wordt relevant wat de peildatum is in de zin van art. 54 Fw en is bewijslevering op dat punt noodzakelijk. Volgens Rabobank komt dezelfde rechtsvraag thans op in diverse (retail)faillissementen, althans zou ze daarin kunnen opkomen. De curatoren hebben zich bij dit verzoek aangesloten. (rov. 4.3) Op verzoek van de rechtbank heeft Rabobank bij akte nader toegelicht dat een prejudiciële beslissing van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin deze vraag zich voordoet. De curatoren hebben zich hierbij (wederom) aangesloten. (rov. 4.4) 3.2.3 De rechtbank heeft hierna de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld: “Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?” 3.3 De prejudiciële vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt. De vraag is of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw (hierna ook: het peilmoment). 3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.). Op de regel van het arrest Amro Bank/THB is in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./CLBN) een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wel verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het peilmoment (maar vóór de faillietverklaring). Dat geval is in deze zaak niet aan de orde. 3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. 3.4.3 Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw. 3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf. 3.5 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen, moet een creditering van de rekeninghouder bij een bank ten gevolge van een betaling door een derde, voor de toepassing van art. 54 Fw worden gelijkgesteld met de overneming van een schuld door de bank. In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen, brengt dit mee dat de hiervoor in 3.2.3 weergegeven prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. 3.6 Er is geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, een uitzondering op het bovenstaande te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie hiervoor in 3.4.1). In de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet, hangt immers de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding (zie hiervoor in 3.4.2, slotzin).