ECLI:NL:HR:2018:2010
30 oktober 2018
Strafkamer
nr. S 16/03499 P
JHO/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 1 juli 2016, nummer 23/003310-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO en het gelijktijdig met het onderhavige arrest uitgesproken arrest in de hoofdzaak (HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2002) geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.1. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte een maatregel als bedoeld in art. 36, eerste lid, Sr heeft opgelegd aangezien in de strafzaak ten onrechte de daarin tenlastegelegde strafbare feiten bewezen zijn verklaard.
3.2. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.
De klacht - die strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak in de ontnemingszaak voor het geval dat de cassatiemiddelen in de hoofdzaak gegrond zouden worden bevonden - voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven. Daarbij verdient nog opmerking dat ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst kan worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75). Bovendien kan de rechter in voorkomende gevallen op grond van art. 577b, tweede lid, Sv, het te betalen bedrag verminderen of kwijtschelden.
Opmerking verdient nog dat deze behandeling van het middel van de betrokkene afwijkt van de wijze waarop een dergelijk middel van het openbaar ministerie wordt beoordeeld. Deze verschillende behandeling vindt, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL: HR:2018:1947 nader heeft toegelicht, zijn rechtvaardiging hierin dat de positie van het openbaar ministerie in deze afwijkt van die van een betrokkene.
3.3. Voorts klaagt het middel dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden afgeleid uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
3.4.1. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op € 45.407,66. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van heden veroordeeld ter zake van - kort gezegd - hennepteelt en gekwalificeerde diefstal in de periode 1 maart 2011 tot en met 17 november 2011.
(...)
Het hof is van oordeel dat op grond van de onder voormeld parketnummer aangelegde straf- en ontnemingsdossiers, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de hiervoor genoemde feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof ontleent het aantal planten, het aantal m2 waarover de planten waren verspreid en de hoogte van de energiekosten aan de inhoud van het op 23 december 2013 door opsporingsambtenaar [verbalisant] opgemaakte proces-verbaal financieel onderzoek. De opbrengst per kilo hennep, afschrijvingskosten, variabele kosten en kosten voor stekken baseert het hof op de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van 1 november 2010.
De berekening is aldus als volgt:
Opbrengst per oogst
Ruimte A: 215 planten x 28,6 (14 planten per m2) = 6.149 gram hennep
Ruimte C: 73 planten x 30,5 (10 planten per m2) = 2.226,5 gram hennep
Totale opbrengst: 6,149 + 2,2265 = 8,3755 kg hennep x € 3.280,00 = € 27.471,64
Kosten
Afschrijvingskosten ruimte A (215 planten) € 200,00
Afschrijvingskosten ruimte C (73 planten) € 150,00
Variabele kosten (288 planten x € 3,33) € 959,04
Stekken (288 x € 2,85) € 820,80
Energiekosten € 2.637,97 +
Totaal € 4.767,81 =
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op € 27.471,64 - € 4.767,81 = € 22.703,83 x 2 oogsten = € 45.407,86."
3.4.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:
"De bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal financieel onderzoek van 23 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pagina's F 124-F 142).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Door mij is een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats]. Op 17 november 2011 werd door de politie de woning gelegen aan [a-straat 1] te Amsterdam Zuidoost binnengetreden. Nadat in een van de kamers van het voornoemde perceel een professioneel ingerichte in werking zijnde hennepplantage werd aangetroffen, werd [betrokkene] aangehouden ter zake het vervaardigen van softdrugs.
De eerste verdieping bestaat uit meerdere ruimtes. In ruimte A werden 215 hennepplanten in potten aangetroffen. Blijkens de aangeleverde plattegrond is de vloeroppervlakte van de ruimte 18,2 m2. In het voordeel van de verdachte neem ik derhalve een totaal vloeroppervlakte van 16 m2 voor mijn berekening. Gezien het vorengaande is het aannemelijk te stellen dat er 14 hennepplanten per m2 werden gekweekt (215 / 16 m2 = 13,44).
In ruimte C werd gekweekt in een tent. De afmetingen bedragen 2 m2 bij 4 m2. De totale oppervlakte van deze tent is 8 m2. in totaal werden in de kweektent 73 hennepplanten in potten aangetroffen. Aan de hand van deze gegevens valt op te maken dat er 10 hennepplanten per m2 gekweekt werden. 73 planten / 8 m2 = 9,125 planten per m2.
De medewerkers van de administratieve dienst van Liander hebben op basis van alle beschikbare gegevens afkomstig van de hennepplantage een berekening gemaakt van het illegaal afgenomen energie op basis van drie voltooide kweken. Uit door Liander verstrekte gegevens blijkt dat er tot 23 april 2012 een totaalbedrag van € 3.044,36 is voldaan aan Liander. Deze kosten zullen in mindering gebracht worden op het totale wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2016.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik denk dat er twee keer is geoogst. Ik heb in ieder geval niet meer dan twee oogsten gezien.
Bewijsoverweging
De door de veroordeelde gemaakte kosten voor energie zijn als volgt berekend. De vordering van Liander betreft kosten voor energie gedurende 30 weken. Aannemelijk is dat de veroordeelde twee oogsten heeft gerealiseerd. Uitgaande van een kweekcyclus van tien weken, is dit een periode van twintig weken.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-presidentW.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018.