ECLI:NL:HR:2018:2

5 januari 2018 Nr. 16/01047 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 januari 2016, nr. 15/00174, op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 14/2997) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2011 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 4 april 2017 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:330).

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende is van september 2002 tot begin 2010 als financieel directeur in dienstbetrekking geweest bij [E] B.V. (hierna: [E] ). 2.1.2. De activiteiten van [E] bestaan uit het ontwerpen, produceren en verkopen van winkelinrichtingen en kantoormeubilair. [E] is in 2001 failliet gegaan. In 2002 heeft [E] een doorstart gemaakt. Na de doorstart kwamen de aandelen in [E] volledig in handen van [F] B.V. (later: [G] Holding B.V.; hierna: [F] ). De aandelen in [F] waren volledig in handen van [H] B.V. (hierna: [H] ). Ook in de jaren na de doorstart is [E] veelal verliesgevend gebleken. 2.1.3. Eind 2007 heeft [E] een grote opdracht verworven voor de inrichting van de winkels van [I] . Om deze opdracht te kunnen vervullen heeft [E] een voorraad opgebouwd. Hoewel een afnamegarantie met [I] was overeengekomen, ontstond met [I] een juridisch geschil over het afnemen van de voorraad. 2.1.4. Eind 2008 ontstond bij [E] behoefte aan aanvullende financiering. 2.1.5. Op 24 december 2008 is een raamovereenkomst gesloten tussen enerzijds de aandeelhouders van [H] en anderzijds belanghebbende, [K] en [J] . [K] was commercieel directeur van [E] , [J] algemeen directeur. 2.1.6. In de hiervoor in 2.1.5 genoemde raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) is onder meer overeengekomen dat (i) belanghebbende, [K] en [J] ieder voor een negende deel toetreden als aandeelhouder van [F] , en (ii) ieder van hen aan [F] een geldlening verstrekt van € 300.000. 2.1.7. Aan de raamovereenkomst zijn overeenkomsten van geldlening gehecht. Die overeenkomsten, gedagtekend 23 december 2008, bevatten de voorwaarden waaronder de hiervoor in 2.1.6 genoemde geldleningen zijn afgesloten. Blijkens de overeenkomsten van geldlening is voor elk van de leningen een rente van 5,6 percent over de hoofdsom op jaarbasis overeengekomen, is niet een aflossingsschema overeengekomen en is ten gunste van de schuldeiser een recht tot opzegging van de lening met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden overeengekomen. Er zijn geen zekerheden bedongen. In de raamovereenkomst is, in aanvulling op de in de overeenkomsten van geldlening opgenomen voorwaarden, bepaald dat aflossing op de geldleningen naar evenredigheid aan alle schuldeisers zal plaatsvinden en uitsluitend nadat de aandeelhoudersvergadering van [F] daarmee met algemene stemmen heeft ingestemd. 2.1.8. In de raamovereenkomst is voorts bepaald dat [H] – die, gelet op hetgeen hiervoor in 2.1.2 en 2.1.6 is vermeld, nog voor zes negende deel aandeelhouder is van [F] - van haar bestaande vorderingen op [F] een gedeelte van € 1.800.000 omzet in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn als op de geldleningen die belanghebbende, [K] en [J] aan [F] hebben verstrekt. 2.1.9. Na de uitvoering van de raamovereenkomst had [H] , naast de hiervoor in 2.1.8 genoemde vordering van € 1.800.000, nog een bedrag van in totaal € 1.253.557 te vorderen van [F] en/of [E] . 2.1.10. In 2011 is de dienstbetrekking van belanghebbende bij [E] geëindigd. Belanghebbende heeft zijn aandelen in [F] voor € 1 overgedragen aan [H] . De geldlening van € 300.000 die belanghebbende aan [F] had verstrekt, is voor € 30.000 overgedragen aan [H] . Belanghebbende heeft terzake een verlies uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen. 2.2. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of het verlies dat door belanghebbende op zijn aan [F] verstrekte geldlening is geleden, ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht. Het geding betrof – voor zover in cassatie nog van belang – in het bijzonder de vragen of de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening kan worden aangemerkt als een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna: het arrest BNB 1998/208), onderscheidenlijk als een onzakelijke lening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna: het arrest BNB 2012/37). 2.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de afspraken gemaakt in de raamovereenkomst niet (gedeeltelijk) kunnen worden gezien als schijnhandelingen, dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de verstrekking van € 300.000 door belanghebbende civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening dient te worden geduid, alsmede dat van een bodemlozeputlening geen sprake is. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden. 2.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de geldlening die belanghebbende aan [F] heeft verstrekt niet bij alle concurrente schuldeisers is achtergesteld. Het Hof heeft aan dit oordeel de gevolgtrekking verbonden dat die geldlening niet kan worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. 2.3.3. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening niet kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Naar ’s Hofs oordeel kan de Hoge Raad met zijn in rechtsoverweging 3.3.3.1 van het arrest van 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 (hierna: het arrest BNB 2014/98), geformuleerde uitzonderingssituatie niet hebben bedoeld daaronder mede een geval als het onderhavige te scharen. Voor dat oordeel acht het Hof redengevend dat in het onderhavige geval de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders – onder wie belanghebbende – daadwerkelijk gelden hebben verstrekt aan [F] terwijl de meerderheidsaandeelhouder – [H] – dat niet heeft gedaan. Het Hof acht de omstandigheid dat [H] in een eerder stadium wel daadwerkelijk gelden heeft verstrekt aan [F] in het onderhavige geval van geen belang, aangezien het zicht op terugbetaling van die eerder verstrekte gelden reeds minimaal was omdat die gelden door [F] zijn gebruikt voor de financiering van eerder geleden verliezen. Naar ’s Hofs oordeel zouden in een situatie als de onderhavige de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders – onder wie belanghebbende – alleen dan aan [F] een geldlening verstrekken waarmee zij een debiteurenrisico lopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, indien de bestaande meerderheidsaandeelhouder – [H] – opnieuw, naar evenredigheid van haar aandelenbelang, gelden verstrekt onder dezelfde voorwaarden. Aangezien deze situatie zich niet voordoet, is van de in het arrest BNB 2014/98 geformuleerde uitzonderingssituatie geen sprake, aldus het Hof. Hierdoor wordt, zo vervolgt het Hof, teruggevallen op de hoofdregel uit het arrest BNB 2014/98, die inhoudt dat een onzakelijke lening zich niet voordoet in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. 2.4.1. Middel I houdt de klacht in dat ’s Hofs oordeel dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening niet kan worden aangemerkt als een deelnemerschapslening, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel betoogt daartoe dat de door de Hoge Raad voor de deelnemerschapslening ontwikkelde criteria materieel moeten worden beoordeeld en dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door de Inspecteur zowel voor de Rechtbank als voor het Hof ingenomen standpunt dat een materiële benadering van de leningsvoorwaarden leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval van een achtergestelde lening sprake is.

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1503 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de raadsheer J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2018. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 503.

2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt middel I voor zover het betoogt dat ’s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting betreffende de voor de deelnemerschapslening geldende criteria. 2.4.3. Middel I voor het overige faalt eveneens. Het Hof heeft zijn oordeel dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening niet is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers kennelijk gegrond op zijn uitleg van de raamovereenkomst en de hiervoor in 2.1.7 omschreven overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en [F] van 23 december 2008. Deze uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 2.5.1. Middel II betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte lening niet kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Het Hof heeft, aldus het middel, een te beperkte toepassing gegeven aan de in het arrest BNB 2014/98 neergelegde regels door te oordelen dat geen sprake is van een uitzonderingssituatie zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.3.3.1 van dat arrest. Het middel voert daarbij aan dat in het onderhavige geval uiteindelijk door alle aandeelhouders, zowel de bestaande als de nieuwe, in de verhouding van hun aandelenbelang onder dezelfde voorwaarden een lening is verstrekt met een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 2.5.2. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest BNB 2012/37 doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard (vgl. het arrest BNB 2014/98, rechtsoverweging 3.3.3.1). 2.5.3. Het hiervoor in 2.5.2 overwogene in aanmerking genomen, geven ’s Hofs hiervoor in 2.3.3 omschreven oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel betoogt, kan de onderhavige situatie niet op één lijn worden gesteld met de in het arrest BNB 2014/98 geformuleerde uitzonderingssituatie. Tegenover de verkrijging van hun vorderingen uit geldlening hebben de toe te treden minderheidsaandeelhouders – onder wie belanghebbende - immers geld aan de debiteur verstrekt, terwijl de meerderheidsaandeelhouder bij gelegenheid van die toetreding dat niet heeft gedaan. ’s Hofs oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt derhalve. 3Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.