ECLI:NL:HR:2018:1976

19 oktober 2018

Eerste Kamer

17/03817

TT/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid),zetelende te Den Haag,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.M. van Asperen,

t e g e n

[de moeder],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de moeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/09/483131/HA ZA 15-214 van de rechtbank Den Haag van 13 mei 2015 en 8 juli 2015, alsmede het vonnis in de zaak C/15/229635/HA ZA 15-509 van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2015;

b. het arrest in de zaak 200.187.448/01 van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) De moeder is gehuwd geweest met [de vader] (hierna: de vader). Uit dit huwelijk is in 2008 een zoon geboren (hierna: de zoon).

ii) Uit een Criminal History Record van de staat Illinois (VS) blijkt dat de vader in 1990 is veroordeeld voor ‘criminal sexual abuse’. In 1997 is de vader in Nederland veroordeeld voor ontucht met minderjarige jongens. De vader heeft van 1997 tot en met 1999 daderbehandeling met periodieke nazorg voor pedofielen gevolgd bij de forensisch psychiatrische polikliniek ‘De Waag’.

iii) Het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (nu geheten Advies- en Meldpunt Huiselijk geweld en Kindermishandeling) heeft op 8 maart 2010 een melding gedaan aan de Raad voor de kinderbescherming (hierna: de Raad). Naar aanleiding van deze melding heeft de Raad onderzoek gedaan naar de opvoedingssituatie van de zoon en onderzocht of een maatregel van kinderbescherming nodig is. Blijkens een rapport van 1 oktober 2010 heeft de Raad besloten het onderzoek zes maanden te laten rusten, omdat de ouders onder leiding van de Raad afspraken hadden gemaakt over de omgang en de Raad wilde bezien of de ingeslagen weg zou worden vastgehouden en voortgezet.

iv) Bij beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen de moeder en de vader uitgesproken. De rechtbank heeft in dezelfde beschikking de Raad opgedragen nader onderzoek te verrichten.

v) Op 6 april 2011 heeft de moeder tegen de vader aangifte gedaan van onder meer ontucht met de zoon. Het Openbaar Ministerie heeft deze zaak geseponeerd.

vi) Bij rapport van 28 juni 2011 heeft de Raad de rechtbank geadviseerd de zoon onder toezicht te stellen en de behandeling van de verzoeken omtrent de voorziening in het ouderlijk gezag, de hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor zes maanden aan te houden, om de moeder en de vader in de gelegenheid te stellen een mediationtraject te doorlopen.

vii) Bij beschikking van 27 oktober 2011 heeft de rechtbank bepaald dat alleen de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag en dat de zoon bij haar zijn hoofdverblijfplaats zal hebben. Daarnaast heeft de rechtbank een omgangsregeling vastgesteld.

(viii) In het door de vader ingestelde hoger beroep heeft het hof Den Haag, bij beschikking van 25 april 2012, het gezag over de zoon bij uitsluiting toegekend aan de vader. Na te hebben vastgesteld dat gezamenlijk gezag niet langer uitvoerbaar is heeft het hof in deze beschikking overwogen:

“13. (…) Zowel de moeder als de vader wordt in staat geacht het gezag over de minderjarige alleen uit te oefenen. De vader staat naar het oordeel van het hof echter meer open voor de invulling van een gelijkwaardig ouderschap en de bevordering van de banden met de andere ouder. Hij wordt door het hof in staat geacht daaraan invulling te geven op een zodanige wijze dat de moeder een belangrijke rol in het leven van de minderjarige blijft vervullen. In de proceshouding van de moeder daarentegen ziet het hof belemmeringen om, bij eenhoofdig gezag van de moeder, de vader een rol van betekenis te laten behouden in het leven van de minderjarige.

Bij de afwegingen heeft het hof betrokken dat de vader in het verleden is veroordeeld voor ontucht met minderjarigen, maar dit gegeven acht het hof van onvoldoende gewicht om daaraan thans nog een doorslaggevende betekenis toe te kennen. Het hof heeft daarbij gelet op de openhartigheid van de vader met betrekking tot zijn verleden, de behandelingen die hij heeft ondergaan, het oordeel van zijn behandelaren en het rapport van de raad. Dat de vader een gevaar vormt voor de minderjarige, zoals de moeder heeft gesteld, kan het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader en bezien in het licht van de uitgebrachte rapportage, niet als vaststaand aannemen. Het hof betrekt daarbij dat al zeer lange tijd sprake is van zeer ruime onbegeleide omgangsregeling van de vader met de minderjarige. Niet gebleken is dat de verzorging en opvoeding van de minderjarige bij de vader niet in goede handen zou zijn. (…)”

(ix) De moeder en de vader hebben tegen elkaar aangifte gedaan van strafbare feiten. Bij een “Kennisgeving Voorwaardelijke Niet Vervolging” van 27 augustus 2013 heeft de officier van justitie de moeder meegedeeld dat hij haar niet zal vervolgen voor het door haar gepleegde strafbare feit (smaad), onder de voorwaarde dat de moeder gedurende een proeftijd van een jaar zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zich zal misdragen. Ook naar aanleiding van de tegen de vader gerichte aangiften heeft geen vervolging plaatsgevonden. Bij beschikkingen van 12 februari 2015 heeft het hof Den Haag de tegen de sepotbeslissingen gerichte klaagschriften als bedoeld in art. 12 Sv van zowel de vader als de moeder afgewezen.

3.2.1 In dit geding vordert de moeder, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door ten aanzien van de vader geen deugdelijk onderzoek te doen naar het recidivegevaar en naar mogelijke risico’s voor de zoon die kunnen zijn verbonden aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent. Zij betoogt in dat verband dat als de Raad deugdelijk onderzoek had gedaan, het ouderlijk gezag nimmer alleen aan de vader zou zijn toegekend. Haar wordt schade toegebracht in de uitoefening van haar ‘family life’ met de zoon, nu zij hem niet de geborgenheid kan bieden die zij als moeder wenst te geven.

Daarnaast vordert de moeder voor recht te verklaren dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door over te gaan tot de (hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde) kennisgeving van voorwaardelijke niet-vervolging.

De moeder vordert voorts de Staat te bevelen zorgvuldig onderzoek te doen naar het risico dat de pedofiele geaardheid van de vader meebrengt voor de zoon, de Staat te gebieden de voorwaarde in de kennisgeving van niet-vervolging door te halen, en de Staat te veroordelen tot vergoeding van haar materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de handelwijze van de Staat jegens de moeder onrechtmatig is, doordat de Raad in 2010/2011 zijn onderzoek naar het risico dat de vader zou overgaan/zou zijn overgegaan tot pedoseksuele gedragingen ten nadele van de zoon, te beperkt en dus onzorgvuldig heeft ingericht. Het hof heeft voorts de Staat veroordeeld tot vergoeding aan de moeder van de immateriële en materiële schade die is veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze van de Raad en de onrechtmatige handelwijze van het Openbaar Ministerie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft aan deze beslissingen, voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.3 De handelwijze van de Staat komt erop neer dat aan de vader bescherming is geboden op de grond dat onvoldoende aanleiding bestaat om ermee rekening te houden dat bij hem de veiligheid van de zoon onvoldoende is gewaarborgd. Onderzocht moet worden of de Staat aan de belangen die hier tegenover elkaar staan voldoende recht heeft gedaan. (rov. 3.3) De moeder zoekt optimale bescherming van de zoon en daarin is zij niet gemakkelijk gerust te stellen. De vader wil niet geconfronteerd blijven worden met zijn gedragingen uit het verleden, waarvoor hij is gestraft en behandeling heeft ondergaan. (rov.

3.5.1 Uit hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen volgt dat onderdeel 3 faalt.

3.5.2 Onderdeel 1 slaagt echter. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, heeft het hof miskend dat de Raad niet tot taak heeft zich, bij de beoordeling van hetgeen het belang van het kind vergt, te begeven in een afweging van de belangen van de ouders van het kind. De Raad dient slechts met de standpunten en belangen van een ouder rekening te houden voor zover het belang van het kind daartoe aanleiding geeft. Uit de vooropstellingen van het hof in de rov. 3.3 en 3.4 en zijn daarop volgende toetsing van het handelen van de Raad, blijkt niet dat het hof dit toetsingskader voor ogen heeft gehad; het heeft zich immers vooral laten leiden door het belang van de moeder bij geruststelling en het belang van de vader niet verder te worden bevraagd over zijn verleden.

3.5.3 Ook onderdeel 2 is gegrond. Het hof heeft, zoals blijkt uit rov. 3.6, onderzocht wat de Raad nog meer had kunnen doen om de ongerustheid van de moeder serieus te nemen en de zorgen van de moeder adequaat te onderzoeken. Het hof had zich echter moeten beperken tot beantwoording van de vraag of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van de zoon vergde bij de beslissing omtrent het gezag, mede gelet op de wenselijkheid van omgang met beide ouders.

3.6 De onderdelen 7 en 8 klagen over het oordeel van het hof, in het kader van zijn afweging van de belangen van de moeder en de vader, dat het standpunt van de vader voldoende kenbaar is uit de stukken. Nu de onderdelen 1 en 2 slagen, behoeven deze klachten geen behandeling.

De kennisgeving voorwaardelijke niet-vervolging

3.7.1 Onderdeel 10 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de kennisgeving voorwaardelijke niet-vervolging. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is. De Staat wijst op zijn stellingen dat (i) het hof niet beschikte over alle relevante stukken uit het strafrechtelijk dossier, waaronder de aangifte; (ii) het gerechtshof Den Haag zich in de beklagprocedure op grond van art. 12 Sv heeft uitgesproken over de beslissing van het Openbaar Ministerie om niet tot (onvoorwaardelijke) vervolging van de moeder over te gaan en daarmee ook een oordeel heeft gegeven over het voorwaardelijk sepot, in die zin dat sprake is geweest van smaad; en (iii) het niet gaat om het delen door de moeder van haar zorgen met (overheids)instanties, maar om het delen van stukken met (onder meer) de school.

3.7.2 Deze klacht is gegrond. Mede in het licht van de beleidsvrijheid die het Openbaar Ministerie toekomt bij het nemen van vervolgingsbeslissingen (art. 167 Sv), diende het hof de hiervoor in 3.7.1 vermelde stellingen in zijn beoordeling van de redelijkheid van de aan het sepot verbonden voorwaarde te betrekken. Uit de motivering van zijn oordeel blijkt niet dat het hof dat heeft gedaan. Wat betreft de onder (iii) genoemde stelling is van belang dat uit de toelichting op het sepotbesluit blijkt dat de Officier van Justitie van mening was dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan smaad door stukken te verspreiden waaruit blijkt dat de vader in aanraking is geweest met justitie of is veroordeeld in verband met zedenfeiten. Daaruit blijkt niet dat, zoals het hof heeft overwogen, het de moeder in algemene zin verboden werd haar zorgen te delen met instanties die in het bijzonder zijn belast met de bewaking van de belangen van kinderen.

De overige onderdelen

3.8 De klachten van de onderdelen 4 en 11 slagen voor zover zij voortbouwen op de hiervoor in 3.5.2, 3.5.3 en 3.7.2 gegrond bevonden klachten.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de moeder in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 961,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de moeder deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 19 oktober 2018.

Aan dit oordeel staat niet in de weg dat het hof Den Haag (kennelijk) geen aanleiding heeft gezien aan de raad een risicoanalyse op te dragen en bij beschikking van 25 april 2012 de vader alleen het gezag over [de zoon] heeft toegekend. In deze beschikking heeft het hof immers geen oordeel gegeven over de zorgvuldigheid van het raadsonderzoek. (…)”

3.2.4 Over de sepotbeslissing ten aanzien van de moeder heeft het hof het volgende overwogen.

De officier van justitie heeft geoordeeld dat zodanige feiten bewezen zijn dat daaraan de kwalificatie ‘smaad’ kan worden verbonden. Het zou daarbij in het bijzonder gaan om mededelingen van de moeder aan de school van de zoon en aan de Raad over het pedoseksuele verleden van de vader. De officier van justitie heeft met de gekozen afdoening beoogd de moeder ertoe te bewegen te stoppen met dit soort mededelingen. (rov. 3.8)

De consequentie van de voorwaardelijke niet-verdere vervolging is dat de moeder de mogelijkheid werd ontnomen om straffeloos haar zorgen over de vader te delen met anderen, in het bijzonder ook met de instanties die tot taak hebben het belang van kinderen te bewaken. (rov. 3.9)

Hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht bevat voldoende houvast voor serieuze zorgen over de handelwijze van de vader. De moeder had niet de mogelijkheid moeten worden ontnomen deze zorgen te delen met instanties die in het bijzonder zijn belast met de bewaking van de belangen van kinderen. Die instanties hebben bovendien voldoende expertise om zorgen als die van de moeder te beoordelen, zodat ook het belang van de vader toereikend is gewaarborgd. Dat die weg voor de moeder werd afgesloten, althans door haar nog slechts bewandeld kon worden met het risico van verdere vervolging, is een beslissing waartoe het Openbaar Ministerie in redelijkheid niet had kunnen komen. In zoverre is de kennisgeving van voorwaardelijke niet-verdere vervolging jegens de moeder onrechtmatig. (rov. 3.10)

Het handelen van de Raad als deskundige

3.3 In onderdeel 1 van het middel klaagt de Staat dat het hof in rov. 3.3-3.7 is uitgegaan van een onjuist toetsingskader. Het hof had de door de moeder gestelde onrechtmatigheid van de handelwijze van de Raad moeten beoordelen aan de hand van de wettelijke taken van de Raad en de invulling van die taken in het concrete geval. In het kader van het beschermingsonderzoek en van de advisering behoefde de Raad geen afweging te maken tussen de belangen van de vader en die van de moeder of de zoon, noch tussen een of meer van deze belangen en het belang van de Raad. Bij onderzoek in het kader van de beschermingstaak en de advisering heeft de Raad uitsluitend tot taak te handelen in het belang van het minderjarige kind.

Volgens onderdeel 2 heeft het hof miskend dat de Raad bij de uitvoering van zijn wettelijke taak vrijheid toekomt om deze taken uit te voeren naar eigen deskundig inzicht en oordeel, hetgeen meebrengt dat het handelen van de Raad met (enige) terughoudendheid moet worden getoetst. Die terughoudendheid heeft het hof niet in acht genomen.

Onderdeel 3 betoogt dat reeds geen plaats is voor aansprakelijkheid van de Staat voor de uitvoering van een onderzoek door de Raad, indien (i) de zorgen van een ouder met de familierechter zijn gedeeld, (ii) deze geen aanleiding heeft gezien om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, dan wel om nader onderzoek te gelasten, en (iii) tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.1 Ingevolge art. 1:238 lid 2 BW worden de taken en bevoegdheden van de Raad bepaald bij wet en voert de Raad deze taken en bevoegdheden uit namens de minister van Justitie en Veiligheid.

In zaken over minderjarigen, uitgezonderd die welke hun levensonderhoud betreffen, kan de rechter het advies van de Raad inwinnen indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht (art. 810 lid 1 Rv). De Raad kan in deze zaken ook uit eigen beweging zijn mening schriftelijk aan de rechter kenbaar maken of ter zitting verschijnen, indien de Raad dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht (art. 810 lid 2 Rv). Aan een ouder die daarom verzoekt komt het recht op contra-expertise toe (art. 810a Rv).

Daarnaast onderzoekt de Raad op grond van art. 3.1 Jeugdwet de noodzaak tot het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel, onder meer indien het Advies- en Meldpunt Huiselijk geweld en Kindermishandeling daarom verzoekt (‘beschermingsonderzoek’).

3.4.2 Indien de Raad op de voet van art. 810 lid 1 Rv door de rechter om advies wordt gevraagd, geldt wat betreft de eisen waaraan het onderzoek van de Raad dient te voldoen, geen andere maatstaf dan die welke geldt voor het onderzoek van een deskundige die door de rechter op de voet van art. 198 Rv wordt benoemd. De Raad dient de hem door de rechter opgedragen taak dan ook naar beste weten te volbrengen. Daarbij moet de Raad zich, uit het hoofde van zijn taak, steeds laten leiden door het belang van het kind op wie zijn onderzoek betrekking heeft.

3.4.3 Aan door de rechter ingeschakelde deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten “om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, NJ 1997/328, rov. 3.1, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 344). In lijn daarmee is het aan de Raad, als deskundige bij uitstek op het gebied van kinderbescherming, om te bepalen hoe hij zijn onderzoeken inricht en de daarop betrekking hebbende rapportages vormgeeft. De Raad heeft daarvoor richtlijnen en kwaliteitseisen opgesteld (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4).

3.4.4 Indien de Raad bij de uitvoering van zijn onderzoek onzorgvuldig handelt, kan de Staat (waarvan de Raad onderdeel is) voor de daaruit voortvloeiende schade uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Daaraan staat niet zonder meer in de weg dat de gestelde tekortkomingen in het onderzoek van de Raad ook aan de familierechter zijn voorgelegd en voor deze geen aanleiding hebben gevormd om van dat onderzoek voor zijn beslissing geen gebruik te maken, of nader onderzoek te gelasten, en tegen diens beslissing geen rechtsmiddel is aangewend.

3.4.5 In het licht van de vrijheid die de Raad als deskundige toekomt (zie hiervoor in 3.4.3), is een onderzoek niet onzorgvuldig op de enkele grond dat dit ook op andere wijze, of met meer of andere middelen, had kunnen worden uitgevoerd. Waar het, bij een verwijt als de moeder de Raad in deze aansprakelijkheidsprocedure maakt, op aankomt is of de Raad heeft mogen menen zich met de uit zijn onderzoek verkregen informatie een verantwoord oordeel te kunnen vormen over hetgeen het belang van het kind vergt.

3.4.6 Het voorgaande geldt ook wanneer de Raad de rechter uit eigen beweging adviseert (art. 810 lid 2 Rv), of een beschermingsonderzoek verricht als bedoeld in art. 3.1 Jeugdwet.