ECLI:NL:HR:2018:1934

16 oktober 2018 Strafkamer nr. S 17/01052 LBS/NA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2017, nummer 23/001666-16, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande opmerkingen 2.1. De verdachte heeft ingevolge het Wetboek van Strafvordering het recht de rechter te (doen) verzoeken de behandeling van zijn zaak aan te houden wegens zijn verhindering of de verhindering van zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn. Nu dergelijke verzoeken in de praktijk vaak worden gedaan, vindt de Hoge Raad het nuttig om aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen te maken over de wijze waarop deze verzoeken dienen te worden onderbouwd en door de rechter te worden beoordeeld. Het gaat bij deze opmerkingen uitsluitend om verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht, waaronder ook wordt begrepen het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen. 2.2. De rechter kan de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanhouden door gebruik te maken van in het bijzonder de bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd. In verband met de toepassing van die bevoegdheid zijn de navolgende, in Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering geplaatste en ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde, wettelijke bepalingen van belang. - Art. 281, eerste, tweede en derde lid, Sv: "1. Indien het belang van het onderzoek dit vordert, beveelt de rechtbank de schorsing van het onderzoek voor bepaalde of onbepaalde tijd. 2. De schorsing voor bepaalde tijd kan zo nodig telkens tot een nader te bepalen tijdstip worden verlengd. 3. De redenen voor schorsing worden in het proces-verbaal van de terechtzitting vermeld." - Art. 328 Sv: "Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt." - Art. 329 Sv: "Alvorens te beslissen op eenig verzoek of verzet van den verdachte, hoort de rechtbank den officier van justitie. Alvorens te beslissen op eenige vordering of op eenig verzet van den officier van justitie, stelt de rechtbank den verdachte, indien deze tegenwoordig is, of diens raadsman in de gelegenheid het woord te voeren." - Art. 330 Sv: "Weigering of verzuim om te beslissen over eene vordering of een verzet van den officier van justitie of een verzoek of verzet van den verdachte, strekkende om gebruik te maken van eene bevoegdheid of van een recht door de wet toegekend, heeft nietigheid ten gevolge." - Art. 331, eerste lid, Sv: "Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten." 2.3.1. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord. 2.3.2. Indien het verzoek om aanhouding reeds voorafgaande aan de terechtzitting wordt gedaan, kan om praktische redenen door (de voorzitter van) het gerecht eveneens voorafgaande aan de terechtzitting aan degene die om aanhouding verzoekt, worden kenbaar gemaakt hoe het voorlopige oordeel van het gerecht omtrent het verzoek luidt. De uiteindelijke beslissing dient evenwel steeds ter terechtzitting te worden genomen en in het proces-verbaal van die terechtzitting te worden vastgelegd. (Vgl. HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663, NJ 2007/454.) 2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.) 2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. 3.2. De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld ter zake van "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd" en "wederspannigheid". 3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2017 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen. Het houdt voorts het volgende in: "Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M. Ketting, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. De raadsvrouw deelt het volgende mede: Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroept zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersnede geboren. De voorzitter vraagt naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn. De raadsvrouw deelt het volgende mede: De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn. (...) Desgevraagd geeft de raadsvrouw aan dat zij uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsvrouw de verdachte te verdedigen." 3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing in omtrent het verzoek van de raadsvrouwe tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018.