ECLI:NL:HR:2018:1823

2 oktober 2018

Strafkamer

nr. S 16/04155

NA/SSA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 20 mei 2016, nummer 21/001176-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak

2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:

"3

(Primair)

hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2012 tot en met 29 maart 2013 in de gemeente Groningen en/of (elders) in Nederland,

meermalen, althans eenmaal, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(...)

B)

een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1996), (telkens) ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met en/of voor een derde tegen betaling dan wel ten aanzien van die [betrokkene 1] (telkens) enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die [betrokkene 1] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van die seksuele handelingen (sub 5°),

terwijl die [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1996, de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt,

bestaande die enige handeling(en) hieruit dat die [verdachte] en/of zijn mededader(s)

(telkens)

- die [betrokkene 1] heeft verzocht om (pikante) foto's van haar te maken/leveren en/of (vervolgens) advertentie(s) heeft geplaatst op internetsite(s)

(o.a. website "Speurders.nl" en/of "Sexmarkt.nl") waarin [betrokkene 1] (onder de naam " [A] ") werd aangeboden als prostituee, en/of

- die [betrokkene 1] in de gelegenheid heeft gesteld, en/of heeft overgehaald, althans getracht over te halen, om (tegen betaling) seks te hebben met een of meer mannen, en/of

- (daartoe) een (werk)telefoon voor die [betrokkene 1] heeft geregeld en/of ter beschikking gesteld, en/of (werk)afspraken met die [betrokkene 1] heeft gemaakt en/of aangegeven over een (werk)adres te beschikken en/of haar naar klanten te kunnen (laten) brengen, en/of uitgelegd en/of laten uitleggen wat de werkzaamheden als prostituee en/of in de escort inhouden en/of wat er van haar verwacht wordt, en/of dat zij een (gedeelte) van de opbrengst moest afstaan."

2.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"Ten aanzien van het 3 primair onder B tenlastegelegde

Artikel 273f Sr luidt voor zover relevant:

'Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:

1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander (...);

2°. degene die een ander werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met inbegrip van de wisseling of overdracht van de controle over die ander, met het oogmerk van uitbuiting van die ander (...), terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;

(...)

4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (...) dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten (...);

5°. degene die een ander ertoe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling (...) dan wel ten aanzien van een ander enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van die handelingen (...), terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.'

De onder sub 1 strafbaar gestelde handelingen kunnen worden gezien als voorbereiding van de handelingen zoals strafbaar gesteld onder sub 4. De onder sub 2 strafbaar gestelde handelingen kunnen worden gezien als voorbereiding van de handelingen zoals strafbaar gesteld onder sub 5.

Het bepaalde sub 2 en sub 5 is van toepassing in geval het slachtoffer minderjarig is. Bij de sub 1 en sub 4 vermelde gedragingen hoeft het slachtoffer niet minderjarig te zijn. De minderjarigheid kan worden gezien als een bijzondere vorm van de kwetsbare positie zoals genoemd in het sub 1 bepaalde en van toepassing is bij het sub 4 bepaalde. Verschil met het sub 1 en 4 bepaalde is dat de verdachte (die vervolgd wordt voor de sub 2 en/of 5 vermelde gedragingen) strafbaar kan zijn zonder dat hij kennis heeft van die kwetsbare positie (in de zin van minderjarigheid).

In het arrest van 4 december 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:9415) heeft het hof ten aanzien van sub 4 overwogen:

'Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat deze deel uitmaakt van de wetgeving die strekt tot uitvoering van een aantal internationale instrumenten die ertoe strekken uitbuiting te voorkomen en strafbaar te stellen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever aan artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht, in het bijzonder het bepaalde onder ten vierde, een ruimere strekking heeft willen geven. Dat heeft tot gevolg dat de delictsomschrijving en - nu in de tenlastelegging dezelfde woorden zijn gebezigd - de tenlastelegging aldus dienen te worden gelezen dat "uitbuiting" daarvan deel uitmaakt, in die zin dat aan de in de delictsomschrijving (en in de tenlastelegging) voorkomende termen, 'het verrichten van arbeid of diensten' een zodanige uitleg wordt gegeven dat het gaat om arbeid en/of diensten die vanwege hun aard (zoals prostitutiewerkzaamheden) en/of omstandigheden waaronder die werkzaamheden worden verricht (bijvoorbeeld geen betaling, lange werkdagen etc.) - in combinatie met een in artikel 273f lid 1, onder 1 genoemd middel - een situatie van uitbuiting opleveren.'

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2016 (de Hoge Raad begrijpt: ECLI:NL:HR:2016:554, NJ 2016/315) ten aanzien van artikel 273f Sr lid 1, onder 4 overwogen:

'2.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 9 december 2004, Stb. 645, waarbij het - later tot art. 273f Sr vernummerde - art. 273a Sr is ingevoerd, houdt onder meer in:

"ALGEMEEN

1. Inleiding

Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot uitvoering van aantal mondiale en regionale rechtsinstrumenten ter bestrijding van mensensmokkel, mensenhandel, uitbuiting van kinderen en kinderpornografie.

(...)

Mensenhandel is kort gezegd het dwingen - in ruime zin - van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen.

(...)

Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.

(...)

ARTIKELSGEWIJS

(...)

Het protocol en het kaderbesluit inzake de bestrijding van mensenhandel hebben betrekking op de bestrijding van mensenhandel met het oogmerk personen uit te buiten. Vanwege deze wijde en algemene strekking wordt voorgesteld om de ingevolge deze instrumenten strafbaar te stellen gedragingen te vatten in één nieuwe bepaling in titel XVIII van het Tweede Boek, gewijd aan misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Voorgesteld wordt om alle strafbaar te stellen gedragingen op te nemen in de nieuwe bepaling, en deze gedragingen (...) te kwalificeren als mensenhandel. Nu deze nieuwe bepaling ook mensenhandel, gericht op seksuele uitbuiting, omvat, heeft artikel 250a geen zelfstandige betekenis meer.

(...)

Het voorgestelde artikel 273a, eerste lid, ziet op mensenhandel in het algemeen, daaraan gerelateerde vormen van uitbuiting en het trekken van profijt daaruit."

(Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 1, 2, 15, 17 en 18)

2.4.1. Het tweede middel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' als een (extra) impliciet bestanddeel van het vierde onderdeel van art. 273f, eerste lid, Sr moet worden aangemerkt.

2.4.2. Mede gelet op de wetsgeschiedenis en in aanmerking genomen dat handelen in strijd met art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr wordt gekwalificeerd als 'mensenhandel', en wordt bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaren, moet worden aangenomen dat de in het vierde onderdeel omschreven gedragingen alleen strafbaar zijn als zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).

2.4.3. Dit brengt mee dat die gedragingen eerst dan als 'mensenhandel' kunnen worden bestraft indien uit de bewijsvoering volgt dat voldaan is aan voormelde voorwaarde dat zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' moet worden aangemerkt als een impliciet bestanddeel van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr, is derhalve juist.'

Gelet op de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de wetssystematiek is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van artikel 273f Sr sub 5 geldt dat pas tot een bewezenverklaring kan worden gekomen indien sprake is van uitbuiting. Voorts is het hof van oordeel dat in geval een persoon een minderjarige er toe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling dan wel ten aanzien van een minderjarige enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat diegene zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling en (cursivering Hof) er daadwerkelijk seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen die minderjarige en een derde, er sprake is van uitbuiting.

De vraag is echter of in geval de minderjarige zich wel beschikbaar heeft gesteld, maar er geen seksuele handelingen hebben plaatsgevonden er ook altijd sprake is van uitbuiting. Naar het oordeel van het hof dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Weliswaar kan het zich beschikbaar stellen onder zodanige omstandigheden plaatsvinden dat gesproken kan worden van uitbuiting, maar dat hoeft niet het geval te zijn. In een situatie dat een persoon een 17-jarige vraagt of ze thuis klanten wil ontvangen en die 17-jarige geeft aan dat ze dat wel wil, maar zij vervolgens geen klanten ontvangt, zijn naar het oordeel van het hof die feiten op zich onvoldoende om te spreken van een situatie waarin sprake was van uitbuiting.

[betrokkene 1] (die destijds 16 jaar was) heeft verklaard dat ze op verzoek van verdachte foto's van zichzelf heeft gemaakt. Zij droeg op die foto's een bh en een string. Zij zorgde er voor dat haar hoofd niet op de foto's kwam. Die foto's heeft ze naar de verdachte gestuurd en verdachte heeft vervolgens advertenties gemaakt. In de advertentie stond als naam: [A] . Toen de advertenties op internet stonden, werd ze gebeld. Ze zei echter steeds dat ze niet kon en dat de mannen maar moesten terugbellen. Ze heeft nooit een afspraak gemaakt.

Het hof is van oordeel dat op basis van de verklaring van [betrokkene 1] niet gezegd kan worden dat zij is uitgebuit."

3 Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

3.1. Art. 273f, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr, waarop de tenlastelegging is toegesneden, luidde - voor zover in cassatie van belang - gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode als volgt:

"Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:

(...)

5°. degene die een ander ertoe brengt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of zijn organen tegen betaling beschikbaar te stellen dan wel ten aanzien van een ander enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van die handelingen of zijn organen tegen betaling beschikbaar stelt, terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt."

3.2. De volgende bepalingen van het Facultatief Protocol van 25 mei 2000 inzake de verkoop van kinderen, prostitutie en pornografie bij het Verdrag inzake de rechten van het kind (Trb. 2001, 130) zijn van belang en luiden in de Nederlandse vertaling als volgt:

- Artikel 2:

"Voor de toepassing van dit Protocol wordt verstaan onder:

(...)

b. kinderprostitutie: het gebruik van een kind bij seksuele handelingen tegen betaling of een andere vorm van vergoeding;

(...)"

- Artikel 3:

"1. Iedere Staat die partij is, waarborgt dat zijn strafrecht volledig van toepassing is op ten minste de volgende handelingen en gedragingen, ongeacht of deze strafbare feiten in eigen land dan wel grensoverschijdende, of individueel dan wel in georganiseerd verband worden gepleegd:

(...)

b. het aanbieden, verwerven, aanwerven of ter beschikking stellen van een kind voor kinderprostitutie als omschreven in artikel 2;

(...)"

3.3. De wetsgeschiedenis van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr en de voorgangers daarvan houdt onder meer in:

- de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 9 december 1993 tot wijziging van de art. 250bis en 250ter van het Wetboek van Strafrecht

(Stb. 1993, 679):

"Aan de bepalingen ligt de gedachte ten grondslag dat degene die als exploitant, souteneur of bemiddelaar betrokken is bij exploitatie van prostitutie, zich ervan dient te vergewissen dat hij niet met een minderjarige heeft te maken.

4.1. Het middel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het Hof dat 'uitbuiting' als een impliciet bestanddeel van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr moet worden aangemerkt.

4.2.1. Art. 273f, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr strekt ter bescherming van minderjarigen. Om die reden ontbreekt daarin ook de eis van het uitoefenen van dwang, welke eis wel wordt gesteld in art. 273f, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr (vgl. HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1174, NJ 2014/292) en beperkt het zich tot, kort gezegd, het ertoe brengen van een minderjarige zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en het beschikbaar stellen van zijn organen tegen betaling, alsmede tot het ondernemen van handelingen waardoor een minderjarige daartoe overgaat. Dit in aanmerking genomen en mede gelet op de onder 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis - waarin onder meer is opgemerkt dat in het algemeen aan de exploitatie van prostitutie van minderjarigen misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht inherent is - is er, anders dan geldt ten aanzien van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 3° en 4°, Sr (vgl. HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:554, NJ 2016/315 en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:857, NJ 2016/314), geen grond 'uitbuiting' naast de overige bestanddelen aan te merken als een impliciet bestanddeel van art. 273f, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr. De in het bestreden arrest besloten liggende andersluidende opvatting van het Hof is dan ook onjuist.

4.2.2. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de minderjarige [betrokkene 1] , die destijds 16 jaar oud was, op verzoek van de verdachte foto's van zichzelf heeft gemaakt waarop zij een bh en een string droeg, dat zij deze foto's naar de verdachte heeft gestuurd, dat de verdachte vervolgens advertenties heeft gemaakt en dat, nadat de advertenties op internet waren geplaatst, deze [betrokkene 1] werd gebeld door mannen. Op grond daarvan heeft het Hof kennelijk - en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de verdachte deze [betrokkene 1] ertoe heeft gebracht zich beschikbaar te stellen voor prostitutie als bedoeld in art. 273, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr. Het oordeel van het Hof dat de enkele omstandigheid dat vervolgens geen seksuele handelingen tussen deze [betrokkene 1] en een derde hebben plaatsgevonden in de weg staat aan bewezenverklaring van de op die bepaling toegesneden tenlastelegging, vindt evenmin steun in het recht.

4.3. Het middel slaagt in zoverre.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing ter zake van het onder 3 primair onder B tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2018.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.