ECLI:NL:HR:2018:1810

28 september 2018 Eerste Kamer 18/00855 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: De stichting WONINGSTICHTING EIGEN HAARD,gevestigd te Amsterdam, EISERES in eerste aanleg, advocaten in de prejudiciële procedure: mr. J.P. Heering en mr. J.W. de Jong, t e g e n 1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J.P. van den Berg, 2. HEN DIE VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK PLAATSELIJK BEKEND ALS [a-straat 1] TE ( [postcode] ) AMSTERDAM, in de prejudiciële procedure niet verschenen, GEDAAGDEN in eerste aanleg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eigen Haard en [verweerder 1] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenvonnissen in de zaak C/13/641880/KG ZA 18-55 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2018 en 26 februari 2018. De tussenvonnissen zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgemeld tussenvonnis heeft de voorzieningenrechter op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Vereniging Nederlandse Woonbond op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 4.2 van die conclusie. 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten: i) Eigen Haard, een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet, heeft met ingang van 19 augustus 2014 een zogenoemde sociale huurwoning verhuurd aan [verweerder 1] . ii) In art. 10 lid 11 van de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden sociale woonruimte is bepaald dat het de huurder verboden is het gehuurde, al dan niet tijdelijk, in zijn geheel onder te verhuren of aan derden in gebruik af te staan. Art. 10 lid 12 bepaalt dat het de huurder verboden is om een gedeelte van het gehuurde onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven, tenzij de verhuurder hiervoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven. iii) [verweerder 1] heeft, zonder toestemming van Eigen Haard, de woning gedurende de periode van mei 2017 tot december 2017 in gebruik gegeven aan een gezin. Hij heeft daarmee in strijd gehandeld met art. 10 lid 12 van de algemene voorwaarden sociale woonruimte. 3.2 In dit kort geding vordert Eigen Haard, voor zover thans van belang, ontruiming van de woning op de grond dat [verweerder 1] zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst dat ontbinding van de huurovereenkomst is gerechtvaardigd. [verweerder 1] voert hiertegen verweer, met name op de grond dat de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 3.3 De voorzieningenrechter heeft, na bespreking van de wederzijdse stellingen, tot feitelijk uitgangspunt genomen dat [verweerder 1] het gehuurde steeds als hoofdverblijf is blijven bewonen, maar gedurende iets meer dan een half jaar tevens in het gehuurde kosteloos onderdak heeft verleend aan een gezin met een jong kind dat anders op straat kwam te staan. Voorts heeft hij aangenomen dat [verweerder 1] aanvankelijk de bedoeling had het gezin voor een korte periode onderdak te bieden, om welke reden van ‘woonfraude’ geen sprake is, maar dat hij wel is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen omdat hij voor die tijdelijke inwoning geen toestemming had gevraagd of verkregen van de verhuurder. De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat de te beantwoorden vraag is of deze tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Hij heeft aanleiding gezien de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (cursiveringen in het origineel zijn overgenomen): “1. Dient artikel 6:265 lid 1 BW letterlijk te worden uitgelegd in die zin dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten? Zo niet, hoe dient deze bepaling dan te worden uitgelegd? 2. Is er aanleiding bijzondere eisen te stellen ten aanzien van ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte, ervan uitgaande dat zulke woonruimte schaars is?” 3.4 Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt ten aanzien van wederkerige overeenkomsten dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. 3.5 De wetgever heeft aan art. 6:265 lid 1 BW de structuur gegeven van een hoofdregel (kort gezegd: iedere tekortkoming geeft de schuldeiser de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden), gevolgd door een ‘tenzij-bepaling’ die een uitzondering op de hoofdregel inhoudt. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is daarover het volgende opgemerkt: “De slotwoorden van de eerste zin noemen een groep gevallen, waarin ontbinding niet toegestaan is. Reeds lang wordt algemeen aanvaard dat de rechter ontbinding kan weigeren op grond dat de wanprestatie van te geringe betekenis is. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1959, N.J. 1960 no. 46, is bovendien gebleken dat men met dit kwantitatieve criterium nog niet geheel uitkomt, maar dat ook de bijzondere aard van een bepaalde tekortkoming en de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een concrete ontbinding factoren zijn die kunnen meewerken tot het oordeel dat de tekortkoming de ontbinding niet kan rechtvaardigen. In overeenstemming met het geciteerde arrest schrijft de hier besproken bepaling een afweging voor waarbij de zojuist genoemde aspecten in aanmerking worden genomen. Het is zeer goed denkbaar dat deze afweging leidt tot de conclusie dat een algehele ontbinding niet, maar een vorm van gedeeltelijke ontbinding wel door de tekortkoming gerechtvaardigd kan worden. Men blijve zich echter steeds ervan bewust dat de hier besproken zinsnede een uitzonderingsbepaling is, en dat vooral de gevallen waarin de bijzondere aard van de tekortkoming of de buitengewoon ingrijpende gevolgen van een ontbinding de doorslag geven tot een uitsluiting van de ontbinding, vrij zeldzaam zijn. Daarbij moet meewegen dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft. Voor de schuldeiser die aan zijn bevoegdheid twijfelt, is overigens de mogelijkheid opengelaten om het oordeel van de rechter in te roepen.” (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005) Hoewel uit de slotzinnen van deze passage ook wel anders is afgeleid, is onjuist de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking heeft. In de rechtspraak van de Hoge Raad is art. 6:265 lid 1 BW ook nooit aldus uitgelegd (zie hierna). De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is vergelijkbaar met de tenzij-bepaling in art. 6:74 lid 1 BW, welk artikel eveneens de structuur kent van hoofdregel (iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar tot schadevergoeding) en uitzondering (tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend).

De Hoge Raad: beantwoordt de eerste prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.5-3.8.4 weergegeven wijze, en de tweede prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.9 weergegeven wijze; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van Eigen Haard en op € 1.800,-- aan de zijde van [verweerder 1] . Deze beslissing is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.

Zoals in laatstgenoemd artikel de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen uitdrukking geven aan de materiële rechtsregel dat slechts een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) tot schadevergoeding verplicht, zo brengen in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. In zodanig geval behoeft niet van een schuldeiser gevergd te worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet; in die zin moet ook de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis begrepen worden. De inhoudelijke maatstaf dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst, stoelt op de redelijkheid en billijkheid en stemt inhoudelijk overeen met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zowel onder oud recht als onder huidig recht. Zie voor het tot 1 januari 1992 geldende recht onder meer HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4400, NJ 1983/695, rov. 3.3 (Gallas/Mozes en Oskam) en HR 10 augustus 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0673, NJ 1992/715, rov. 3.3 (Lensink/Van Koppenhagen), en voor het huidige recht onder meer HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, NJ 2009/319, rov. 3.4 en 3.7 (WonenBreburg/[B]) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340,rov. 3.40 ([C]/Staat). 3.6 Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast brengt de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW echter wel mee dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is), en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Zie onder meer HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, NJ 2007/343, rov. 5.2 ([A]/Tycho). Dit gold ook reeds onder het oude recht; zie onder meer HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1217, NJ 1994/317 (Abbas/Woningbouwvereniging), met verwijzing naar HR 25 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5312, NJ 1971/398 (Simonis/Bugshan). Deze verdeling van de stelplicht past ook bij het gegeven dat de omstandigheden die een beroep op de tenzij-bepaling ondersteunen veelal in het domein van de schuldenaar zullen liggen. 3.7 In het hiervoor in 3.5 en 3.6 weergegeven stelsel worden de belangen van de schuldenaar beschermd doordat voor ontbinding eerst plaats is indien de schuldeiser aantoont dat de schuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis en, voor zover vereist, in verzuim verkeert, terwijl de belangen van de schuldenaar voorts – naast de in art. 6:86 BW besloten liggende mogelijkheid dat hij zijn verzuim zuivert – bescherming vinden in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW (zie ook hierna in 3.8.1-3.8.4). Dat het aan de schuldenaar is om zich op de tenzij-bepaling te beroepen, sluit niet uit dat onder omstandigheden in het verweer van de schuldenaar dat geen sprake is van een tekortkoming, afhankelijk van de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, het (subsidiaire) betoog besloten kan liggen dat de tekortkoming – indien deze in rechte wordt aangenomen – gelet op de omstandigheden van het geval niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Of dat zo is, is een kwestie van uitleg van de stellingen van de schuldenaar en zal mede ervan afhangen of een dergelijk (subsidiair) betoog voor de schuldeiser voldoende kenbaar was. 3.8.1 De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt niet slechts (zoals de eerste prejudiciële vraag het formuleert) “aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten”. Naast de in art. 6:265 lid 1 BW genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming; gevolgen van de ontbinding) kunnen immers alle overige omstandigheden van het geval van belang zijn. Dat volgt uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zowel onder oud recht als huidig recht. Zie voor het oude recht onder meer het hiervoor in 3.5 vermelde arrest Gallas/Mozes en Oskam, rov. 3.3, en voor het huidige recht onder meer HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197, rov. 3.4 (De Bruin/Meiling). 3.8.2 Dat bij beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, brengt ook mee dat niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, kan worden toegekend. Zo is in HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1859, NJ 1996/160, rov. 5 (Tromp/Regency), geoordeeld dat geen rechtsregel meebrengt dat, indien de wanprestatie van de wederpartij van dien aard is dat zij in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, de schuldeiser toch van ontbinding behoort af te zien ‘op de enkele grond dat hij door een alternatief – bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding – niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren’. In het hiervoor in 3.8.1 genoemde arrest De Bruin/Meiling is de stelling verworpen dat voor ontbinding van een huurovereenkomst als daar aan de orde (huur van bedrijfsruimte) een ‘ernstige tekortkoming’ is vereist en dat bij toetsing of daarvan sprake is de ernst van de tekortkoming moet worden afgewogen tegen het belang van de huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst. In HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 (Twickler/R.) is als onjuist bestempeld dat een tekortkoming in bedingen die niet ‘de kern’ van de overeengekomen prestatie betreffen, slechts tot ontbinding zou kunnen leiden indien de schuldeiser stelt en bewijst dat zijn belang bij ontbinding zwaarder weegt dan het belang van de schuldenaar bij instandhouding van de overeenkomst. En in HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 (Mol/Meijer) is de stelling verworpen dat, ook indien (kort gezegd) toetsing aan de tenzij-bepaling niet meebrengt dat de ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer hem een ‘voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres’ ter beschikking staat. 3.8.3 Het zojuist overwogene sluit vanzelfsprekend niet uit – zoals overigens ook al uit deze en andere arresten afgeleid kan worden – dat aan de bedoelde gezichtspunten in voorkomend geval wel gewicht kan toekomen, maar dan door in het kader van de tenzij-bepaling te onderzoeken of de tekortkoming, gelet op alle omstandigheden van het geval, de ontbinding rechtvaardigt. Zo kan ten gunste van de schuldenaar bijvoorbeeld rekening worden gehouden met het feit dat hij na het intreden van zijn verzuim de achterstallige bedragen alsnog heeft betaald (Gallas/Mozes en Oskam; Lensink/Van Koppenhagen), met de aard van de desbetreffende overeenkomst (Mol/Meijer), met de aard en betekenis van het beding in de naleving waarvan de schuldenaar is tekortgeschoten (Twickler/R., rov. 3.4.2), of met de omstandigheid dat de schuldenaar zich niet bewust was van de tekortkoming (aldus met betrekking tot de huur van woonruimte: HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, NJ 2009/319, rov. 3.7 (WonenBreburg/[B]) en HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2952, NJ 2009/244, rov. 3.4.3-3.4.4 ([D]/De Alliantie)). Voorts volgt bijvoorbeeld reeds uit de parlementaire geschiedenis dat het bestaan van een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres een van de omstandigheden kan zijn die (hoewel op zichzelf niet beslissend, zie het hiervoor in 3.8.2 genoemde arrest Tromp/Regency) in het kader van de tenzij-bepaling kan worden meegewogen; in M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 6,p.