ECLI:NL:HR:2018:1775

28 september 2018

Eerste Kamer

17/01264

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. ORGANIK KIMYA NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Amsterdam,

2. ORGANIK LUXEMBOURG S.A.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

3. ORGANIK KIMYA SAN. VE TIC A.Ş.,gevestigd te Istanbul, Turkije,

4. ORGANIK HOLDING A.Ş.,gevestigd te Istanbul, Turkije,

5. ORGANIK KIMYA US INC.,gevestigd te Burlington, Massachussetts, Verenigde Staten van Amerika,

6. CHEMORG NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

1. THE DOW CHEMICAL COMPANY,gevestigd te Midland, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,

2. ROHM AND HAAS COMPANY,gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,

3. ROHM AND HAAS CHEMICALS LLC,gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. S.M. Kingma.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Organik, eiseres onder 1 als Organik Netherlands, eiseres onder 2 als Organik Luxembourg, eiseres onder 3 als Organik Turkije en eiseres onder 5 als Organik US.

Verweersters zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Dow, verweerster onder 1 als Dow Chemical en verweerster onder 2 als R&H.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/10/482723/KG ZA 15-889 van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015;

b. de arresten in de zaak 200.180.629/01 van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2016 en 17 januari 2017.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft Organik beroep in cassatie ingesteld. Dow heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend, Organik vordert tevens wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Organik mede door mr. S.W. van Kasbergen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:

in het principale en incidentele cassatieberoep:

tot niet-ontvankelijkverklaring van Organik Luxembourg in het principale cassatieberoep;

tot niet-ontvankelijkverklaring van Organik Turkije en Organik US in het principale cassatieberoep als onder 2.5 van de conclusie bedoeld;

tot niet-ontvankelijkverklaring van Dow in het incidentele cassatieberoep gericht tegen Organik Turkije en Organik US als onder 2.5 van de conclusie bedoeld.

in het principale cassatieberoep:

tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof van 19 juli 2016 en 17 januari 2017 en tot verwijzing.

in het incidentele cassatieberoep:

tot verwerping.

De advocaat van Dow heeft op 9 maart 2018 schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.21. Deze komen op het volgende neer.

i) Dow Chemical is een multinationale chemische onderneming. Haar dochtervennootschap R&H is gespecialiseerd in emulsietechnologie, waaronder verf en andere soorten coatings.

ii) Voor het effectief verbergen van de ondergrond van verf, zoals een eerdere kleur, wordt verf met een hoge lichtreflectiewaarde gebruikt. Een hoge lichtreflectiewaarde werd geruime tijd bereikt door aan verf het dure titaniumdioxide toe te voegen. R&H heeft een substituut voor titaniumdioxide ontwikkeld. Door dit substituut, zogenoemde opaque polymeren, aan verf toe te voegen, krijgt de verf een hoge lichtreflectiewaarde tegen lagere kosten.

iii) R&H brengt vanaf begin jaren tachtig opaque polymeren op de markt onder de merknaam ROPAQUE. In de tweede helft van de jaren negentig heeft R&H opaque polymeren ontwikkeld met verbeterde eigenschappen. Op deze ontdekking is de ROPAQUE Ultra productlijn gebaseerd.

iv) Ook Organik brengt emulsiepolymeerproducten op de markt, waaronder een opaque polymeer onder de merknaam ORGAWHITE 2000. Organik heeft productiefaciliteiten in Turkije en sinds 2007 ook in de Botlek Rotterdam.

v) In mei 2013 heeft Dow een procedure aangespannen tegen Organik bij de U.S. International Trade Commission (hierna: ITC). Onderwerp van die procedure was het (gestelde) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van een of meer bedrijfsgeheimen van R&H door Organik voor de ontwikkeling en het in de handel brengen op de Europese en Amerikaanse markt van ORGAWHITE 2000.

vi) Na bevolen forensische inspecties van netwerken en computers van Organik in de ‘discovery’-fase van de ITC-procedure en het afnemen van ‘depositions’ van meer dan twintig personen van de zijde van Organik, heeft de Administrative Law Judge (ALJ) in die procedure op 20 oktober 2014 een Initial Determination uitgevaardigd inhoudende:

“(1) finding spoliation of evidence;

(2) granting default judgement against respondents on complainants’ claim of trade secret misappropriation as a sanction for spoliation of evidence; and

(3) imposing as an additional sanction that respondents be required to pay certain of complainants’ attorneys’ fees and costs.”

vii) In april 2015 volgde een beslissing van de voltallige ITC. De ITC heeft Dow aangaande de spoliation van bewijsmiddelen door Organik in het gelijk gesteld en Organik een boete opgelegd en een importverbod van opaque polymeren (ORGAWHITE 2000) in de Verenigde Staten van 25 jaar. Op de bewijsstukken in de procedure voor de ITC rust een ‘ITC Protective Order’, hetgeen onder meer meebrengt dat deze niet mogen worden ingebracht in de Nederlandse procedure. Organik heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de ITC bij de United States Court of Appeals of the Federal Circuit. Dit gerecht heeft op 15 februari 2017 (dat wil zeggen: na de in cassatie bestreden arresten van het hof) de Initial Determination als bedoeld onder (vi) en de beslissing van de voltallige ITC bekrachtigd. Die bekrachtiging is onherroepelijk.

viii) Dow heeft op 6 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en daarin verzocht om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen.

ix) In het verzoekschrift staat onder meer:

“82. Samengevat heeft Dow gegronde redenen om te concluderen dat Organik Kimya de Rohm and Haas Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen op onrechtmatige wijzen heeft verkregen en gebruikt. Ondanks het feit dat Organik Kimya een grote hoeveelheid bewijs van haar onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen heeft vernietigd op bepaalde computers, lijkt de vernietiging van bewijs op een laptop-voor-laptop basis te hebben plaatsgevonden, zoals blijkt uit de door ALJ Pender bevolen forensische inspectie van deze computers. Echter, gedurende de ITC procedure zijn de locaties waarop het huidige verzoekschrift ziet, waaronder computers en andere opslagapparatuur (toegankelijk) in de fabriek in Rotterdam, nooit onderzocht op de onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen. Dit is een van de redenen waarom Dow in de veronderstelling verkeert dat aanzienlijk en hoogst relevant bewijsmateriaal nog steeds beschikbaar is in de fabriek van Organik Kimya in Rotterdam.

(…)

101. (…) Als Productie 11 is een lijst van 177 Rohm and Haas emulsieproducten aan dit verzoekschrift gehecht, en een lijst van de 354 merknamen waaronder deze wereldwijd worden verhandeld. Dow heeft goede gronden om te veronderstellen dat de Rohm and Haas Emulsiepolymeer en Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen aan Organik Kimya zijn verstrekt, door haar zijn verkregen en worden gebruikt (…).”

x) Bij beschikking van 11 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter onder in die beschikking genoemde voorwaarden, het verzochte verlof grotendeels verleend. Kort gezegd heeft het verlof betrekking op alle (digitale) documenten en andere informatie die Organik tot haar beschikking had en/of onder haar berusting had en/of welke toegankelijk kon worden gemaakt in en/of vanuit de fabriek van Organik in Rotterdam en die ziet op het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken door Organik van bedrijfsgeheimen van Dow. Tevens is verlof verleend voor het in gerechtelijke bewaring nemen van het beslagen bewijsmateriaal en het maken van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen in de fabriek van Organik te Rotterdam.

xi) Op 19 mei, 21 mei en 17 juni 2015 zijn ten laste van Organik bewijsmiddelen in (aanvullend) conservatoir bewijsbeslag genomen, in (tijdelijke) gerechtelijke bewaring gegeven en is begonnen met het opmaken van een gedetailleerde beschrijving.

xii) Tijdens de tenuitvoerlegging van het bewijsbeslag heeft Dow bij verzoekschrift van 22 mei 2015 aan de voorzieningenrechter verzocht de termijn voor het retourneren van bepaalde beslagen originele documenten te verlengen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek toegewezen, na kennisneming van de reactie van Organik op dat verzoek.

3.2.1 Dow vordert in dit kort geding in conventie, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, aan haar toe te staan, volgens een daartoe door haar voorgestelde procedure, primair inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de beslagen documenten die in gerechtelijke bewaring worden gehouden en subsidiair en meer subsidiair ditzelfde ten aanzien van een deel van de beslagen documenten.

Organik vordert in reconventie, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, primair opheffing van het bewijsbeslag, en subsidiair opheffing van het bewijsbeslag voor nader door Organik aangeduid bewijsmateriaal. De voorzieningenrechter heeft de conventionele en reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter in conventie en in reconventie vernietigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het in conventie Dow toegestaan, overeenkomstig in het dictum vermelde bepalingen en bevelen, inzage te nemen in en kopieën te krijgen van een deel van het materiaal dat in gerechtelijke bewaring wordt gehouden, en heeft het in reconventie de tegen Organik getroffen bewarende maatregelen opgeheven voor een (in het dictum nader aangeduid) deel van het bewijsmateriaal. Het hof heeft daartoe in zijn tussenarrest, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“4. De beoordeling in principaal beroep

(…)

rechtsbetrekking

4.13. Het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking brengt mee dat degene die inzage of afschrift vordert zodanige feiten en omstandigheden moet stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal moet onderbouwen dat de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is. Dat brengt mee dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van het bestaan van de rechtsbetrekking moet kunnen worden afgeleid (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, AIB/Novisem).

4.14. De rechtsbetrekking die Dow aan haar vorderingen ten grondslag legt is een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, meer concreet: het onrechtmatig verkrijgen en/of gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow. Toetsend aan de hiervoor genoemde maatstaf moet worden geoordeeld dat Dow het bestaan van die rechtsbetrekking voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque polymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren. Dat zal hierna worden toegelicht.

(…)

specificatie bedrijfsgeheimen

4.18. Dow omschrijft de bedrijfsgeheimen waarop zij zich in deze procedure beroept als recepten en productie-instructies voor haar ROPAQUE en ROPAQUE ULTRA emulsiepolymeren en haar 177 non-opaque emulsiepolymeren, alsmede recepten en productie-instructies voor ‘zaad’ polymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor veel van deze emulsiepolymeren. Dow heeft toegelicht dat deze recepten en productie‐instructies parameters omvatten, zoals volgorde en timing van toevoeging van ingrediënten, temperatuur, tijdsduur en mengsnelheden, en andere informatie die noodzakelijk is voor de productie van emulsiepolymeren en de zaden, zoals specifieke apparatuur die dient te worden gebruikt en verwerkingstechnieken die de productiviteit kunnen verhogen.

4.19. Als meest verstrekkende verweer heeft Organik in dit verband aangevoerd dat de bovenstaande omschrijving van de bedrijfsgeheimen onvoldoende specifiek is en dat daarom sprake is van een oneerlijke rechtsgang. Organik wijst er daarbij onder meer op dat Dow in deze zaak, anders dan in de ITC-procedure, niet de inhoud heeft weergegeven van de 52 concrete bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren waarover Dow stelt te beschikken.

4.20. Dit verweer treft geen doel. Op zich heeft Organik terecht aangevoerd dat Dow haar stellingen zo concreet naar voren moet brengen dat Organik en het hof kunnen toetsen of er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv en dat Dow daarom in beginsel verplicht is haar stellingen te concretiseren. In dit geval botst dit beginsel echter met het recht van Dow op een effectieve bescherming van haar gestelde bedrijfsgeheimen en het mede door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter ter effectuering van dat recht. Het opleggen van een specificatieplicht zou immers meebrengen dat Dow haar bedrijfsgeheimen in deze procedure moet prijsgeven aan Organik. Dat is problematisch omdat nog niet vast staat dat en in hoeverre Organik al de beschikking heeft over die bedrijfsgeheimen en Dow de onderhavige inzageprocedure ook moet kunnen gebruiken om daarover meer duidelijkheid te krijgen. De verwijzing door Organik naar de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan de specificatie van bedrijfsgeheimen in een bodemprocedure, kan daarom geen doel treffen.

4.21. Mede gelet op het voorgaande brengt het enkele feit dat Dow haar bedrijfsgeheimen niet zover heeft gespecificeerd als Organik wil, niet mee dat er sprake is van een oneerlijke rechtsgang, maar zal moeten worden getoetst of de grondslagen van de inzagevorderingen voldoende kunnen worden beoordeeld zonder die specificatie. Zoals hierna zal blijken, kan in dit geval op grond van een aantal omstandigheden worden aangenomen dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden zonder dat in detail bekend is wat de bedrijfsgeheimen inhouden. Daarbij weegt mee dat voor toewijzing van een inzagevordering niet hoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) schending van bedrijfsgeheimen gebaseerde verbodsvordering, laat staan voor toewijzing van een verbodsvordering in een bodemprocedure. Een redelijk vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen volstaat (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, AIB/Novisem, r.o. 4.1.5).

4.22. Dat Dow in de ITC-procedure de gelegenheid heeft gehad het productieproces van Organik te bestuderen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Tussen partijen staat vast dat de resultaten van dat onderzoek onder een protective order vallen. Die order verbiedt Dow de onderzoeksresultaten te delen met haar Nederlandse advocaten en in te brengen in deze Nederlandse procedure. Dow kan haar stelling dus niet specificeren aan de hand van deze resultaten. Daar komt bij dat kennis van het productieproces van Organik het probleem van het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsgeheimen van Dow in deze procedure niet volledig wegneemt. Daarmee staat namelijk nog niet vast in hoeverre Organik al kennis heeft van de bedrijfsgeheimen van Dow.

4.23. Het verweer van Organik dat Dow achteraf op basis van materiaal dat Dow via de inzage verkrijgt specifieke bedrijfsgeheimen zou kunnen gaan creëren, kan ook niet slagen. Ten eerste zal Dow in de procedure waarin zij een verbod wil vorderen, moeten aantonen dat Dow al ten tijde van de gestelde verkrijging door Organik de beschikking had over de specifieke bedrijfsgeheimen. Ten tweede zal het hof voorzien in een inzageprocedure die Dow verplicht haar bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren te specificeren alvorens zij inzage krijgt en die voorkomt dat Dow inzage krijgt in delen van het productieproces van Organik die niet overeenstemmen met die aldus gespecificeerde bedrijfsgeheimen.

bedrijfsgeheimen

(…)

4.33. In het licht van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat Dow de beschikking heeft over beschermingswaardige bedrijfsgeheimen. Anders dan Organik acht het hof nader onderzoek op dit punt door een deskundige niet nodig. Een dergelijk onderzoek zou zich bovendien niet goed verdragen met het karakter van de kort geding procedure.

schending bedrijfsgeheimen voor opaque polymeren

4.34. Op de volgende drie gronden [HR: zie voor een korte weergave van deze gronden hierna in 5.1.5], in samenhang beschouwd, is ook voldoende aannemelijk dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow op het gebied van opaque emulsiepolymeren heeft verkregen en gebruikt in het kader van de ontwikkeling en productie van haar opaque producten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000.

(…)

4.46. (…)

Beschrijving (grief 8)

5.2. Organik heeft naar voorlopig oordeel terecht betoogd dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het recht waarop Dow de verzochte beschrijving baseert, te weten bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en het profiteren van wanprestatie, is geen recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019 Rv. De bevoegdheid tot het verlenen van verlof kan daarom niet worden ontleend aan de artikelen 1019b en 1019d Rv.

(…)

Organik Luxembourg

4.1 Organik voert aan dat Organik Luxembourg in juli 2016 (in de loop van de procedure in hoger beroep) bij een juridische fusie als verdwijnende vennootschap is opgegaan in Organik Netherlands en heeft opgehouden te bestaan. Om die reden zouden Organik en Dow over en weer niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover dat door of tegen Organik Luxembourg is ingesteld.

4.2 Dow heeft te kennen gegeven dat zij geen bezwaar heeft tegen het niet-ontvankelijk verklaren van Organik Luxembourg in haar principale cassatieberoep. Zij betwist evenwel dat zijzelf niet-ontvankelijk is in haar incidentele cassatieberoep tegen Organik Luxembourg. In dat verband heeft zij betwist dat de door Organik Luxembourg gestelde fusie heeft plaatsgevonden en dat deze naar Luxemburgs recht de gevolgen heeft die Organik stelt. Zij wijst erop dat Organik het bestaan van de fusie en van de gevolgen daarvan niet heeft onderbouwd.

4.3 Nu Organik zelf heeft verzocht Organik Luxembourg niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde principale cassatieberoep en Dow daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal dienovereenkomstig worden beslist.

4.4 In het incidentele cassatieberoep komt het hiervoor in 4.2 weergegeven standpunt van Dow erop neer dat zij het bestaan van de fusie en de door Organik gestelde gevolgen daarvan betwist. Nu Organik haar stelling op dit punt niet heeft onderbouwd, kan, gelet op deze betwisting, niet van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. In het incidentele cassatieberoep wordt het verzoek van Organik daarom afgewezen.

4.5 Uit het vorenstaande volgt dat Organik Luxembourg geen partij is in het principale cassatieberoep, maar wel in het incidentele cassatieberoep en dat Dow, anders dan Organik aanvoert, wel ontvankelijk is in haar incidentele cassatieberoep tegen Organik Luxembourg.

Organik Turkije en Organik US

4.6 Het hof heeft in het principale appel de vorderingen van Dow tegen Organik Turkije en Organik US afgewezen. Tegen die afwijzing is in cassatie niet opgekomen. Dit brengt mee dat Organik Turkije en Organik US geen belang hebben bij hun principale cassatieberoep voor zover dit het principale appel betreft (onderdelen 1-4 en 9 van het principale cassatieberoep). Het beroep kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

Inzagevordering van art. 843a Rv

5.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt verschillende klachten tegen onder meer de rov. 4.20-4.23 en 4.75 van het tussenarrest. Die klachten komen in de kern genomen erop neer dat Organik zich niet adequaat en voldoende heeft kunnen verweren tegen de door Dow ingestelde inzagevordering omdat Dow de door haar ingeroepen 52 bedrijfsgeheimen niet heeft gespecificeerd en geconcretiseerd. Ook het hof heeft niet van die bedrijfsgeheimen kennisgenomen en daardoor niet kunnen beoordelen of de gestelde bedrijfsgeheimen van Dow beschermenswaardig zijn en of Organik die bedrijfsgeheimen heeft geschonden. Hierdoor is art. 6 EVRM geschonden, en daarmee het daaruit voortvloeiende recht van Organik op hoor en wederhoor en op een eerlijk proces.

5.1.2 Art. 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad valt binnen de reikwijdte van deze bepaling (Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 554). In deze procedure is een zodanige rechtsbetrekking, bestaande in het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, aan de vordering tot inzage ten grondslag gelegd.

5.1.3 De Hoge Raad heeft in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491, rov. 4.1.5 (AIB/Novisem), en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22, rov. 3.2.1-3.2.2 (Synthon/Astellas), een maatstaf gegeven voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv. Die maatstaf leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.

Overeenkomstig de hiervoor bedoelde arresten geldt ook in dit verband dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij (gesteld) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen gebaseerde (verbods)vordering.

5.1.4 Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PbEU 2016, L 157/1; hierna: de Richtlijn) diende uiterlijk 9 juni 2018 te zijn omgezet. Het hof heeft om die reden terecht geoordeeld dat de Richtlijn in deze zaak niet van toepassing is. Wel diende het hof – nu zijn tussenarrest en eindarrest zijn gewezen in de periode tussen de inwerkingtreding van de Richtlijn en de omzetting daarvan in het nationale recht – zich zoveel mogelijk te onthouden van een uitleg van het nationale recht die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de doelstelling van de Richtlijn ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJEU 18 december 1997, zaak C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, punt 45). Het hof heeft echter niet in strijd hiermee gehandeld. Het heeft immers in het dictum van zijn eindarrest (in het bijzonder onder 3.1.1-3.1.3 en 3.3.2-3.3.6) een procedure voor de inzage van het in beslag genomen materiaal voorgeschreven, die enerzijds moet voorkomen dat vertrouwelijke informatie over de productieprocessen van Dow, respectievelijk van Organik, onnodig aan de andere partij of aan derden kenbaar wordt, en die anderzijds waarborgt dat beide partijen over dezelfde informatie komen te beschikken, zowel betreffende de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen als betreffende het (eventueel) bij Organik aanwezige bewijsmateriaal voor de gestelde inbreuk op die bedrijfsgeheimen. Daarmee is voldoende verzekerd dat de door het hof gevolgde uitleg van art. 843a Rv, daaronder begrepen de door het hof bij de toewijzing van de inzagevordering voorgeschreven procedure ter bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van partijen, de doelstelling van de Richtlijn niet ernstig in gevaar brengt.

5.1.5 Het hof heeft voldoende aannemelijk geacht dat Dow de beschikking heeft over beschermenswaardige bedrijfsgeheimen. Het heeft in het kader van zijn beoordeling van de inzagevordering van art. 843a Rv bovendien voldoende aannemelijk geacht dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow over opaque polymeren onrechtmatig heeft verkregen en gebruikt. Het heeft daarbij acht geslagen op de omstandigheden als vermeld in de rov. 4.34 e.v. van het tussenarrest. Die omstandigheden komen op het volgende neer.

(a) Vanaf 2008 hebben ten minste twee voormalig werknemers van R&H met kennis van de bedrijfsgeheimen van Dow voor Organik gewerkt. (rov. 4.35)

(b) Na 2009 heeft Organik twee nieuwe opaque polymeerproducten op de markt gebracht, te weten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000, die op essentiële eigenschappen sterk overeenstemmen met het ROPAQUE Ultra product van Dow. Dow heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het praktisch onmogelijk is om een emulsiepolymeer met die eigenschappen te produceren zonder kennis van de bedrijfsgeheimen van Dow. (rov. 4.36-4.39)

(c) Tot slot wordt de aannemelijkheid van een schending van bedrijfsgeheimen volgens het hof ondersteund door het feit dat de twee voormalig werknemers van R&H, en een werknemer van Organik zelf, bewijsmateriaal verloren hebben laten gaan, nadat Dow een procedure tegen Organik aanhangig had gemaakt bij de ITC en deels zelfs nadat de ITC Organik had bevolen bewijs te bewaren en over te leggen. Organik heeft voor het verlies van bewijsmateriaal geen geloofwaardige verklaring gegeven.

Zo is niet in geschil dat de ene voormalig werknemer van Dow, nadat Dow de zaak bij de ITC aanhangig had gemaakt, de harde schijf uit zijn computer heeft verwijderd, met een hamer stuk heeft geslagen en bij het afval heeft gegooid. Ook onbestreden is dat de andere voormalig werknemer, nadat de ITC had bevolen de laptop van deze medewerker te kopiëren en te bewaren, meer dan 2.700 bestanden van die laptop heeft verwijderd en vervolgens, na de inspectie, de laptop en ten minste twintig gegevensdragers heeft verloren. Nadien is door gebruikmaking van zogenoemde jumplists achterhaald dat op die gegevensdragers mappen hadden gestaan met de naam ‘R&H’ en dat in de naam van meer dan 200 bestanden de naam van een product van Dow voorkwam.

Ook staat vast dat Organik, nadat de ITC forensische inspectie had bevolen van een laptop van een medewerker die in het verleden eveneens bij een R&H-dochtervennootschap heeft gewerkt, 190 gigabyte aan opslagruimte heeft overgeschreven op die laptop, door ten minste 108 maal de program files folder te kopiëren, waarbij de klok zodanig is verzet dat het leek alsof de program files veel eerder waren gecreëerd, en dat Organik vervolgens het programma CCleaner, dat bekendstaat als datavernietigingsinstrument, op die laptop heeft laten draaien.

‘De hoofdzaak’ in art. 1019c lid 2 Rv

6.1.1 Onderdeel 1.1 van het middel stelt aan de orde of aan het oordeel van het hof in rov. 6.8 van het tussenarrest (impliciet) als uitgangspunt ten grondslag ligt dat de nog door Dow aanhangig te maken bodemprocedure moet worden aangemerkt als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv. Als het hof dat inderdaad heeft geoordeeld, dan is dat oordeel juist en begrijpelijk, aldus Dow.

6.1.2 In HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek) is beslist dat art. 730 Rv en art. 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken en dat art. 1019a leden 1 en 3 Rv, art. 1019b leden 3 en 4 Rv en art. 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing zijn.

Art. 1019c lid 2 Rv bepaalt dat het beslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. In de toelichting op deze bepaling is het volgende opgemerkt:

“[Het bewijsbeslag] dient enkel tot het veilig stellen van bewijsmateriaal dat strekt tot het bewijs van de inbreuk. De hoofdvordering is doorgaans de vordering tot staking van de (dreigende) inbreuk in de procedure die volgt op het beslag. (…) Het bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen, opdat ze niet door de vermeende inbreukmaker kunnen worden vernietigd of vervreemd. In de op het beslag volgende inbreukprocedure – met als hoofdeis beëindiging van de (dreigende) inbreuk – zijn de zaken beschikbaar voor bewijs.” (Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 6, p. 8-9)

Gelet op het voorgaande moet als uitgangspunt worden aanvaard dat met de hoofdzaak in art. 1019c lid 2 Rv is bedoeld, de procedure waarin vorderingen gebaseerd op de gestelde onrechtmatige inbreuk geldend worden gemaakt, zoals een verbods- of schadeprocedure.

6.1.3 Het hof heeft in rov. 6.8 van het tussenarrest overwogen dat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, niet valt in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering tot instandhouding van de bewaring tot het moment dat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist. Het hof merkt daarbij op dat Dow, in haar toelichting op de hiervoor bedoelde vordering, heeft aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn, en om te voorkomen dat Organik dit bewijsmateriaal in de tussentijd vernietigt. Toewijzing van de hiervoor bedoelde vordering is volgens het hof niet nodig omdat de bewaring hoe dan ook voortduurt.

Uit het voorgaande volgt dat het hof kennelijk de bodemprocedure over het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen en de eventueel daaruit voortvloeiende vorderingen heeft aangemerkt (en, gelet op het hiervoor in 6.1.2 overwogene, heeft kunnen aanmerken) als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv. Nu Dow blijkens onderdeel 1.1 ervan uitgaat dat zij bij die lezing van het oordeel van het hof geen belang heeft bij haar klacht, kan deze niet tot cassatie leiden.

Aan de onderdelen 1.2-1.5 liggen alternatieve lezingen van rov. 6.8 van het tussenarrest ten grondslag. Die lezingen missen blijkens het voorgaande feitelijke grondslag en kunnen dus evenmin tot cassatie leiden.

6.1.4 Bij het vorenstaande verdient nog opmerking dat partijen het erover eens zijn dat aan de voorwaarde van art. 700 lid 3 Rv dat binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn een eis in hoofdzaak moet worden ingesteld, in dit geval is voldaan doordat na het leggen van het bewijsbeslag binnen die termijn een vordering op de voet van art. 843a Rv is ingesteld.

Gedetailleerde beschrijving

6.2.1 Het hof heeft in rov. 5.2-5.7 van het tussenarrest – kort gezegd – geoordeeld dat Organik terecht heeft betoogd dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Onderdeel 2 klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat de voorzieningenrechter ook bevoegd is of bevoegd kan zijn tot het verlenen van verlof tot het laten maken van een gedetailleerde beschrijving in een zaak waarin deze maatregel strekt ter bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen of het profiteren van wanprestatie.

6.2.2 Art. 1019b lid 1 Rv bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat de voorzieningenrechter verlof kan verlenen tot het treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van bewijs en dat tot deze maatregelen ter bescherming van bewijs kunnen behoren, naast de reeds in de wet geregelde maatregelen, conservatoir bewijsbeslag en gedetailleerde beschrijving ter zake van vermeend inbreukmakende roerende zaken, bij de productie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en op de inbreuk betrekking hebbende documenten. De gedetailleerde beschrijving is nader geregeld in art. 1019d lid 1 Rv.

6.2.3 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de gedetailleerde beschrijving is te beschouwen als een variant van het bewijsbeslag. Zij is bovendien gekenschetst als een minder ingrijpend alternatief voor een bewijsbeslag, dat hetzelfde doel kan realiseren. De keuze van een maatregel dient geleid te worden door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. (Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 3, p. 12 en p. 20-21)

6.2.4 In zijn hiervoor in 6.1.2 genoemde prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 (Molenbeek) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. De gedetailleerde beschrijving is volgens de hiervoor in 6.2.3 genoemde parlementaire toelichting een variant van het bewijsbeslag en een alternatief daarvoor. Zij kan tot bewijs dienen van stellingen die met andere middelen niet altijd bewezen kunnen worden.

Voorts wordt in het onlangs gepubliceerde voorontwerp van wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht, de gedetailleerde beschrijving opengesteld voor alle soorten zaken (zie de toelichting op het voorontwerp, p. 56).

Het vorenstaande is grond om de gedetailleerde beschrijving reeds nu toelaatbaar te achten in gevallen die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is, zoals bij de schending van bedrijfsgeheimen.

6.2.5 De keuze voor de gedetailleerde beschrijving dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. Art. 1019a leden 1 en 3 Rv, art. 1019b leden 2, 3 en 4 Rv en art. 1019d lid 1 Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing.

Voorts gelden de voorwaarden die volgens de hiervoor in 6.1.2 genoemde prejudiciële uitspraak van 13 september 2013 (Molenbeek) in acht moeten worden genomen bij het leggen van een bewijsbeslag, op overeenkomstige wijze voor de gedetailleerde beschrijving, met dien verstande dat de gedetailleerde beschrijving niet alleen betrekking kan hebben op bescheiden in de zin van art. 843a Rv, maar zich ook kan uitstrekken tot inbreukmakende roerende zaken en bij de productie daarvan gebruikte materialen, werktuigen en productieprocessen.

Ten slotte verdient opmerking dat het rechterlijke verlof tot het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving geen verdergaande aanspraken geeft dan het laten opstellen daarvan; noch dit verlof, noch het laten opstellen van de beschrijving geeft de verzoeker recht op afgifte, inzage of afschrift.

Via forensische inspectie is gebleken dat op die laptop documenten opgeslagen waren met de namen ‘OldRh’, ‘ORGAWHITE’ en ‘OPAC 204x’. Die namen wijzen erop dat de documenten informatie zouden kunnen bevatten die relevant was voor de ICT-procedure en de onderhavige procedure. (rov. 4.40)

Het hof heeft op basis van het voorgaande en de verklaringen hierover van Organik geoordeeld dat Organik niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat zij en de hiervoor genoemde voormalige werknemers van Dow hebben gepoogd bewijsmateriaal van de schending van bedrijfsgeheimen te laten verdwijnen. (rov. 4.41)

5.1.6 Het hof heeft zijn beslissing tot gedeeltelijke toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv derhalve niet gegrond op de – niet bij Organik en het hof bekende – lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Voor zover aan de klachten van onderdeel 1 een ander uitgangspunt ten grondslag ligt, missen zij feitelijke grondslag.

Het hof heeft in rov. 4.46 van het tussenarrest geoordeeld dat op basis van de feiten en omstandigheden die Dow heeft aangevoerd en voor zover mogelijk met bewijsmateriaal heeft onderbouwd, weliswaar nog niet definitief kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is geweest van een schending van bedrijfsgeheimen met betrekking tot de opaque polymeren, maar dat een dergelijke definitieve vaststelling niet is vereist voor toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv. Dat oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Voor toewijzing van Dows inzagevordering volstond in deze zaak dat op basis van de hiervoor in 5.1.5 bedoelde feiten en omstandigheden en het bewijsmateriaal ter onderbouwing daarvan, was voldaan aan de hiervoor in 5.1.3 genoemde maatstaf.

Het hof heeft in rov. 4.75 van het tussenarrest bovendien vastgesteld dat Organik zich in deze procedure heeft kunnen uitlaten over de feiten en omstandigheden die Dow heeft aangevoerd en het bewijsmateriaal waarmee Dow die feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Het heeft alleen die feiten en omstandigheden en dat bewijsmateriaal ten grondslag gelegd aan zijn oordeel tot (gedeeltelijke) toewijzing van de inzagevordering. Daarmee is voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM. Het recht van Organik op hoor en wederhoor en op een eerlijk proces is derhalve niet geschonden. Daaraan doet niet af dat Organik tot op dit moment nog niet heeft kunnen beschikken over een nadere specificatie van de (52) bedrijfsgeheimen van Dow.

Overigens heeft het hof overwogen dat de nadere specificatie slechts wordt gebruikt om zoveel mogelijk te voorkomen dat in het kader van de uitvoering van de inzage, vertrouwelijke informatie van Organik aan Dow wordt prijsgegeven (rov. 4.75). Daarmee heeft het hof – zoals ook al hiervoor overwogen in 5.1.4 – een waarborg gegeven voor de bescherming van vertrouwelijke informatie en binnen toelaatbare grenzen gebruikgemaakt van de bevoegdheid die art. 843a lid 2 Rv hem toekent om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.

5.1.7 Het voorgaande komt op het volgende neer. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing tot (gedeeltelijke) toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv in een geval als het onderhavige waarin aan die vordering het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen ten grondslag is gelegd. Bovendien brengt het oordeel van het hof niet mee dat sprake is geweest van schending van art. 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende rechten van hoor en wederhoor en een eerlijk proces. Voor het overige is het oordeel van het hof zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht; het is ook niet onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel 1 treffen derhalve geen doel.

5.2 Nu de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden, geldt dit ook voor de klachten van de onderdelen 3 en 4 voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1. Ook onderdeel 3.2 treft geen doel. Het hof heeft in rov. 4.45 van het tussenarrest overwogen dat ook als de processen van Dow en Organik niet identiek zijn, dat niet uitsluit dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow gebruikt. Anders dan Organik aanvoert, volgt daaruit niet dat het hof bij de toewijzing van de inzagevordering van art. 843a Rv de hiervoor in 5.1.3 genoemde maatstaf heeft miskend.

Strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel

5.3.1 Onderdeel 9 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.17 van het eindarrest dat Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel handelt door het aldaar bedoelde verweer – kort gezegd inhoudende dat de lijst met 52 bedrijfsgeheimen is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik – naar voren te brengen nadat het hof al had beslist over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen. Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, nu het verweer van Organik niet buiten de rechtsstrijd lag, maar in het verlengde van het al eerder door Organik gevoerde verweer en bovendien een reactie vormde op een nieuw standpunt van Dow bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (te weten dat de (inzage)procedure tot de lijst met 52 bedrijfsgeheimen zou worden beperkt).

5.3.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 2.17 van het eindarrest overwogen dat Dow ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven heeft verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Zo valt in de memorie van grieven op verschillende plaatsen te lezen (zie bijvoorbeeld onder 81 en 208) dat Cunningham tot de conclusie is gekomen dat Organik 52 van Dows bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft gebruikt. De stelling van Organik dat Dow een nieuw standpunt heeft ingenomen bij memorie van antwoord in incidenteel appel door de (inzage)procedure te beperken tot de lijst met 52 bedrijfsgeheimen, mist feitelijke grondslag. De in deze procedure voor het tussenarrest gewisselde stukken laten geen andere lezing toe dan dat het Dow in deze procedure steeds te doen is geweest om de door haar gestelde schending van 52 van haar bedrijfsgeheimen.

Op de conclusies van Cunningham op basis van de lijst met 52 bedrijfsgeheimen is Organik voorafgaand aan het tussenarrest bovendien uitgebreid ingegaan. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Organik in dat kader niet het verweer heeft gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Daarin ligt het oordeel besloten dat Organik dit verweer – dat op een geheel nieuwe grond de door Dow gestelde schending van bedrijfsgeheimen betwist – al had kunnen aanvoeren naar aanleiding van hetgeen door Dow in eerste aanleg en in haar memorie van grieven was aangevoerd. Na de memoriewisseling in appel en het daaropvolgende pleidooi was het partijdebat in beginsel voltooid. Het oordeel van het hof dat Organik in strijd handelt met de tweeconclusieregel en de goede procesorde door het verweer pas naar voren te brengen nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Overige klachten

5.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verklaart Organik Luxembourg niet-ontvankelijk in haar beroep tegen Dow;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt Organik in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dow begroot op € 854,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Organik deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Den Haag van 19 juli 2016 en 17 januari 2017;

wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Organik in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dow begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Organik deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-presidentC.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.

(…)

6.2. Ter uitvoering van zowel de in conventie toe te wijzen gedeeltelijke inzage, als de in reconventie toe te wijzen gedeeltelijke opheffing zullen selecties moeten worden gemaakt binnen het materiaal dat in bewaring is genomen. Omdat die selectie onpartijdig moet worden uitgevoerd, deskundigheid vereist en kennisneming van vertrouwelijke informatie van Organik impliceert, kan die selectie, anders dan Dow heeft voorgesteld, niet worden uitgevoerd door advocaten van Dow. Het hof zal bevelen de selecties te laten uitvoeren door een onafhankelijke deskundige die ten opzichte van beide partijen geheimhouding moet betrachten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld een of meer personen voor te stellen die deze taak kunnen uitvoeren. Daarbij verdient het aanbeveling dat partijen een gezamenlijk voorstel doen. Voor zover dat niet mogelijk is, moeten zij elk tenminste drie personen voorstellen en zullen zij de gelegenheid krijgen om te reageren op het voorstel van de wederpartij.

(…)

6.8. De vordering tot instandhouding van de bewaring totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist, moet worden afgewezen. Voor zover de bewarende maatregelen worden opgeheven, is er geen grond voor voortzetting van de bewaring van materiaal. Voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering. In haar toelichting op deze vordering heeft Dow slechts aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn en om te voorkomen dat dit bewijsmateriaal in de tussentijd door Organik wordt vernietigd. Daarvoor is toewijzing van de vordering niet nodig omdat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven of anderszins eindigt, de bewaring hoe dan ook voortduurt. Als het Dow gaat om de periode tussen een andersluidende beslissing van de bodemrechter en het in kracht van gewijsde gaan daarvan, is het niet aan het hof om daarover in deze kort geding procedure te beslissen.”

3.2.3 Het hof heeft in zijn eindarrest, voor zover in cassatie van belang, nog als volgt overwogen:

“2.17. Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.”