ECLI:NL:HR:2018:1768

25 september 2018 Strafkamer nr. S 16/05560 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 3 november 2016, nummer 22/000711-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan . 2. De bestreden uitspraak 2.1. Het Hof heeft aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 72.087,-. Het heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne. Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-, alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag. Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) € 72.087,-. Ter terechtzitting heeft de raadsman - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500,- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht. Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen. Vaststelling van de betalingsverplichting Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen." 2.2. In de bestreden uitspraak is, voor zover in cassatie van belang, voorts overwogen dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak bij vonnis van de Rechtbank van 10 juni 2014 is veroordeeld ter zake van het medeplegen van gewoontewitwassen. 2.3. De door het Hof genoemde pleitnotities houden, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: "Verbeurdverklaarde Om tot het uiteindelijke ontnemingsbedrag te komen heeft de Rechtbank het eerder al verbeurdverklaarde in mindering gebracht, immers dit bedrag heeft de Staat al. In haar strafvonnis heeft de Rechtbank het volgende verbeurd verklaard (zie rectificatie op strafvonnis van 10 juni 2014): € 540,- € 5.600,- (van de € 20.100,-) Mercedes BMW M3 De beide auto's bleken in 1e aanleg volgens het OM te zijn verkocht voor een bedrag van € 26.220,- (p 6 ontnemingsvs: € 32.360,- minus € 6.140,- = € 26.220,-) Client kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden. De Rechtbank merkt in haar ontnemingsvonnis ook al op dat er een aanzienlijk verschil zit tussen de aanschafprijzen en de verbeurd verklaarde som van de auto's: De Mercedes op 26 juni 2012 is aangeschaft voor een bedrag van € 18.100,- en de BMW M3 op 9 sept 2013 voor een bedrag van € 38.000,-. Dit betekent t.o.v. de aanschafprijs een enorm waardeverlies: € 56.100,- minus € 26.220,- maakt € 29.880,-. De Rechtbank gaat er veronderstellenderwijs van uit dat dit waardeverlies van beide auto's gelijk kan worden gesteld aan het profijt dat cliënt met het gebruik van de auto's heeft gehad. Hoe de Rechtbank hiertoe is gekomen is onbegrijpelijk: In welke mate cliënt van beide voertuigen gebruikt heeft gemaakt en dat dit een profijt/waardeverlies vertegenwoordigt van bijna € 30.000,- blijkt niet uit het financieel rapport. Let wel: De BMW M3 is op 9 sept 2013 aangeschaft en cliënt is al een kleine 3 maanden later op 27 nov 2013 aangehouden, waarbij o.a. deze auto in beslag is genomen. Een dergelijk waardeverlies binnen 3 maanden kan eenvoudigweg niet. Het pv bevindingen op p 48 van 30 okt 2013 vermeldt een verkoopwaarde voor de Mercedes tussen de € 16.950,- en 18.950,-. En voor de BMW tussen de € 44- en 55.000,- e.e.a. afhankelijk van de staat van de auto en de kilometerstand (nu zal de staat van deze auto goed geweest zijn want deze auto was o.a. de reden om cliënt in kader 'patseraanpak' in okt 2013 staande te houden). Het rapport berekening wederrechtelijk voordeel van 13 nov 2014 (bijna jaar later) vermeldt onder kopje 'inbeslaggenomen vermogenscomponenten' nog een geschatte dagwaarde voor de BMW van € 39.200,- (alleen dit is al veel meer dan het totaalbedrag waarvoor de Staat beide auto's verkocht heeft). Doel van de ontnemingsprocedure is om veroordeelde terug te brengen in de financiële positie die hij zou hebben gehad als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Voornoemd aftrekbedrag doet daar absoluut geen recht aan. Client wordt zo onevenredig zwaar benadeeld. Kortom: de aanschafprijzen van deze auto's hadden in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen bedrag."

3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof de waarde van in de strafzaak tegen de betrokkene verbeurdverklaarde voorwerpen niet heeft ontleend aan de inhoud van in de uitspraak opgenomen wettige bewijsmiddelen. 3.2.1. Wat betreft de waarde van voorwerpen die in mindering wordt gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken (vgl. in ander verband HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202). 3.2.2. De klacht miskent hetgeen hiervoor is vooropgesteld, zodat deze faalt.

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer niet de aankoopprijs maar de verkoopopbrengst van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde BMW en Mercedes in aanmerking heeft genomen. 4.2. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn, in cassatie onbestreden, vaststelling besloten dat de (onherroepelijk geworden) verbeurdverklaring van de Mercedes en de BMW onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Het Hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat "de totaalwaarde" van de voertuigen op het moment van inbeslagneming onder de betrokkene in mindering gebracht moet worden op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en dat voor het bepalen van deze totaalwaarde, gesteld op € 26.180,-, aansluiting gezocht moet worden bij het bedrag dat de voertuigen bij de latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht. 4.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL: HR:2016:874, NJ 2016/283, rov. 2.4). 4.4.1. Anders dan het Hof heeft gedaan, dient de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting in mindering te worden gebracht, en niet op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voet van art. 36e Sr wordt geschat. 4.4.2. Bij de verrekening van het reeds door de verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voertuigen ontnomen voordeel dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van de verbeurdverklaarde auto's ten tijde van de inbeslagneming onder de betrokkene. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan de betrokkene is ontnomen. Deze waardebepaling heeft een overwegend feitelijk karakter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. 4.4.3. Bij het bepalen van de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen komt het aan op de omstandigheden van het geval. Zowel de kennelijke opvatting van het middel, dat daarbij steeds zou moeten worden uitgegaan van de aanschafwaarde van de auto's, als het oordeel van het Hof dat zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, zijn in gevallen als de onderhavige in hun algemeenheid, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 en 4.4.2 is overwogen, onjuist. 4.4.4.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018.