ECLI:NL:HR:2018:1680

18 september 2018 Strafkamer nr. S 16/05736 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 15 november 2016, nummer 21/000696-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof bij de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft betrokken een contant geldbedrag dat bij de betrokkene is aangetroffen, nu de betrokkene in de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het voorhanden hebben van voornoemd uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag. 2.2.1. Het Hof heeft, met toepassing van art. 36e, derde lid, Sr, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 231.059,- en daartoe het volgende overwogen: "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 november 2016, in de bijbehorende strafzaak met het parketnummer 21-000639-15, onder meer ter zake van het aanwezig hebben van hennep, een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, veroordeeld tot straf. De ontnemingsvordering betreft een vordering onder het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Derhalve kan het wederrechtelijk voordeel worden ontnomen dat is behaald door middel van de bewezen verklaarde feiten of andere strafbare feiten. Het hof neemt - met de rechtbank - als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de kasopstelling met onderbouwing zoals die is opgemaakt en weergegeven in het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal nummer 02CL213023-Bierges, d.d. 16 oktober 2013, bladzijde 27-34. Uit deze kasopstelling blijkt dat sprake is van een aanzienlijk onverklaarbaar vermogen. Veroordeelde is er - ook in hoger beroep - niet in geslaagd om een legale herkomst van het geld aannemelijk te maken. Gelet daarop is het hof van oordeel dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel: Contante uitgaven 2009 tot en met 1 augustus 2013 BMW X6 € 25.000,00 VW Caddy € 10.472,00 Renault Trafic € 10.813,60 - € 8.000,00 = € 2.813,60 Motorfiets, kenteken [AA-00-BB] € 12.000,00 Motorfiets, KTM € 10.050,00 Kia Picanto € 8.750,00 Horloge, merk Breitling + DKNY € 6.649,00 Keuken + sanitair € 32.500,00 Verbouwing woning binnen € 16.500,00 Personeelskosten uitzendbureau € 8.900,00 Schutting en overkapping boven jacuzzi € 600,00 Jacuzzi € 6.950,00 Transhair € 5.000,00 Aankoop twee KTV's + geluidsapparatuur € 8.500,00 Aanschaf meubilair € 4.000,00 Aanschaf Mercedes camperauto € 9.000,00 Aangekochte goederen zonder factuur € 10.000,00 Totaal contante uitgaven € 177.684,60 Kasopstelling Beginsaldo kas en bankrekeningen 1-1-2009 Kas € 3.657,00 Spaartegoeden [betrokkene] € 15.088,00 Spaartegoeden [betrokkene 1] € 4.196,00 € 22.941,00 Eindsaldo kas en bankrekeningen 1-8-2013 Spaartegoeden [betrokkene] 31-12-2002 € 1.593,00 Spaartegoeden [betrokkene 1] 31-12-2012 € 625,00 € 2.218,00 Beschikbaar voor uitgaven € 20.723,00 Legale inkomsten Gezamenlijk inkomen 2009 € 55.114,00 Gezamenlijk inkomen 2010 € 58.852,00 Gezamenlijk inkomen 2011 € 76.529,00 Gezamenlijk inkomen 2012 € 78.210,00 Gezamenlijk inkomen 2013 schatting € 38.265,00 Sponsorgelden € 16.160,00 € 323.130,00 Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 343.853,00 Werkelijke uitgaven Bancaire uitgaven 2009 € 66.863,00 Bancaire uitgaven 2010 € 64.541,00 Bancaire uitgaven 2011 € 73.402,00 Bancaire uitgaven 2012 € 68.419,00 Bancaire uitgaven 2013 € 42.084,00 Contante uitgaven 2009 t/m 1-8-2013 € 177.684,00 Totale uitgaven € 492.993,00 Verschil € 149.140,00 Aangetroffen contant geld € 81.919,00 Onverklaarbaar vermogen € 231.059,00 Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof aldus de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 231.059,00. De raadsman van veroordeelde heeft bepleit dat indien het hof veroordeelde in de strafzaak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, voor zover dit betreft het geldbedrag van € 81.919,16, partieel heeft ontslagen van alle rechtsvervolging, geen ontneming van dat bedrag mogelijk is. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat ontslag van alle rechtsvervolging vanwege een kwalificatie-uitsluitingsgrond in de weg staat aan een ontneming wegens andere strafbare feiten. In een dergelijk geval kan een bepaalde gedraging niet worden gekwalificeerd als een strafbaar feit en kan in zoverre niet worden gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij voornoemd arrest van 15 november 2016 heeft het hof de aan de veroordeelde onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten bewezen verklaard. Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde feit heeft het hof overwogen dat dit feit deels niet kan worden gekwalificeerd als witwassen omdat niet kan worden vastgesteld dat het geldbedrag van € 81.919,16 de opbrengst betreft uit andermans misdrijf en aldus het ervoor moet worden gehouden dat het geldbedrag afkomstig is van een door veroordeelde zelf gepleegd ander misdrijf en veroordeelde voorts niet één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geldbedrag. Het hof heeft veroordeelde daarom, ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde, partieel ontslagen van alle rechtsvervolging. Aldus heeft het hof vastgesteld dat het bij veroordeelde aangetroffen contante geldbedrag van € 81.919,16 de opbrengst betreft uit een door veroordeelde zelf gepleegd misdrijf. Ten aanzien van dit bedrag is door veroordeelde geen verbergings- of verhullingshandeling verricht en het bewezen verklaarde feit kan daarom niet als witwassen worden gekwalificeerd. Daarmee is niet gezegd dat het geld geen criminele herkomst heeft. Het partiele ontslag van alle rechtsvervolging staat derhalve niet in de weg aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit een door veroordeelde zelf gepleegd misdrijf. Het hof verwerpt het verweer." 2.2.2. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is onder 3 onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene: "op of omstreeks 14 augustus 2013, te Langedijke, in de gemeente Ooststellingwerf, een geldbedrag van 81.919,16 euro, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf." Te dier zake is de betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat voornoemd geldbedrag onmiddellijk uit een door de betrokkene zelf begaan misdrijf afkomstig is, zodat het enkele voorhanden hebben daarvan niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. 2.3. Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als een kasopstelling. Die berekeningswijze komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in het bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018.