ECLI:NL:HR:2018:1216

13 juli 2018 Eerste Kamer 17/04094 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Wouter Harmen Marten CNOSSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Heerenveen, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n PROVINSJE FRYSLÂN,zetelende te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de Provincie.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn arrest in de zaak 13/05072, ECLI:NL:HR:2015:84 van 16 januari 2015; b. het arrest in de zaak 200.198.754/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de Provincie is verstek verleend. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. M.H.K. Jansen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2017 en tot verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen de Provincie en [B] B.V. (hierna: [B]) is op 4 november 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een kantoorpand in Leeuwarden. (ii) [B] heeft op 5 november 2002, met medeweten en instemming van de Provincie, een overeenkomst gesloten met haar zustervennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) betreffende de financiering van de bouw van dit kantoorpand. Overeengekomen werd dat [A] aan [B] een bedrag van € 900.000,-- ter beschikking zou stellen, in gedeelten te betalen naarmate de bouw vorderde. Op haar beurt sloot [A] een lening ten belope van voornoemd bedrag bij Fortis Bank, die bij het begin van de bouw een eerste tranche van het in totaal geleende bedrag heeft uitbetaald aan [A]. (iii) Friesland Bank heeft in opdracht van de Provincie een bankgarantie afgegeven aan Fortis Bank tot zekerheid van de terugbetaling van het door deze aan [A] uitgeleende bedrag. In verband met deze garantie heeft Friesland Bank op of omstreeks 31 juli 2003 ten laste van de Provincie aan Fortis Bank een bedrag voldaan van € 339.429,30. (iv) De Provincie heeft de aannemingsovereenkomst op 20 november 2002 buiten rechte ontbonden. [B] is op 27 november 2002 failliet verklaard. Het kantoorgebouw is in opdracht van de Provincie door een derde afgebouwd. (v) Tussen de Provincie en de curator van [B] is een arbitraal geding gevoerd over de afwikkeling van de aannemingsovereenkomst. In dat geding is bij vonnis van 5 januari 2012 beslist dat de Provincie aan [B] op de voet van art. 6:272 BW een vergoeding is verschuldigd van € 311.893,85 als waarde van de door [B] verrichte prestatie. De arbiters hebben voorts geoordeeld dat de betaling door Friesland Bank aan Fortis Bank ten laste van de Provincie heeft te gelden als termijnbetaling op de met [B] overeengekomen aanneemsom. De Provincie heeft zich naar het oordeel van de arbiters op goede gronden erop beroepen dat zij daarmee door verrekening aan haar voormelde vergoedingsplicht heeft voldaan. (vi) [A] is op 26 mei 2005 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 3.2.1 Het onderhavige geding betreft, voor zover in cassatie van belang, de (reconventionele) vordering van de Provincie tot veroordeling van [A] om aan de Provincie het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag van € 339.429,30 in hoofdsom te betalen. Aan deze vordering heeft de Provincie ten grondslag gelegd dat [A] ten koste van de Provincie ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de betaling van dit bedrag door Friesland Bank aan Fortis Bank ten laste van de Provincie. 3.2.2 De rechtbank heeft bij eindvonnis de (reconventionele) vordering van de Provincie toegewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dat vonnis bekrachtigd. 3.2.3 De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:84) het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd. Daartoe overwoog de Hoge Raad – kort gezegd – dat dit hof zijn oordeel dat de door de Provincie gestelde verarming vaststaat, niet naar behoren heeft gemotiveerd, door ermee te volstaan te overwegen dat de Provincie in dit geschil niet is gebonden aan de (hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde) beslissing van de arbiters. 3.2.4 Na verwijzing heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis van de rechtbank vernietigd wat betreft de beslissingen ten aanzien van de reconventionele vordering en [A], althans de curator, veroordeeld tot betaling aan de Provincie van een bedrag van € 27.535,45 in hoofdsom. Daartoe heeft het hof – samengevat weergegeven – als volgt overwogen. Behoudens hetgeen in rov. 2.9 en 2.11 zal worden overwogen, is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking, dit wegens verrekening van het door de Provincie gevorderde bedrag van € 339.429,30 (het bedrag dat door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank is voldaan (zie hiervoor in 3.1 (onder (iii)) met het bedrag van € 311.983,85 (het bedrag dat de Provincie aan [B] aan vergoeding is verschuldigd als waarde van de door [B] verrichte prestatie (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) (rov. 2.5-2.7). Ingevolge art. 6:127 lid 1 BW is de vordering van€ 339.429,30 tot een bedrag van € 311.893,85 teniet gegaan. Dat betekent dat tot een beloop van € 311.893,85 geen sprake is van een verarming aan de zijde van de Provincie. Dat ligt anders wat betreft het verschil tussen € 339.429,30 en € 311.893,85, te weten € 27.535,45. (rov. 2.9) Ten aanzien van het bedrag van € 27.535,45 heeft het hof overwogen: “2.11. De Provincie heeft haar vordering van € 27.535,45 nader toegelicht in haar processtukken in hoger beroep (…). In haar antwoordmemorie na verwijzing heeft zij hierin volhard. Het hof acht de vordering van € 27.535,45 onvoldoende gemotiveerd betwist door de curator. In zijn memorie na verwijzing (…) heeft de curator hiertegen een nieuw verweer gevoerd dat hij in eerdere processtukken niet heeft gevoerd, te weten dat de Provincie de restantvordering van € 27.535,45 heeft verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B]. Naar het oordeel van het hof heeft de Provincie daartegen met juistheid ingebracht dat voor het voeren van dit nieuwe verweer na cassatie en verwijzing geen ruimte is. Niet valt in te zien dat de curator dat verweer niet eerder had kunnen voeren. Daarom wordt het hier gepasseerd.” 3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof (in rov. 2.11) heeft miskend dat geen sprake is van een tardief verweer, maar van een nieuwe feitelijke omstandigheid waarop de curator in het geding na verwijzing een beroep heeft gedaan, welke omstandigheid het hof in zijn oordeel had dienen te betrekken. Volgens het onderdeel heeft de curator in het geding na verwijzing het volgende uiteengezet: (i) het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 september 2015 in een geding tussen de Provincie en [betrokkene 1] (de echtgenote van de voormalig bestuurder van [B]) (a) beslist dat de tegenvordering van de Provincie van € 27.535,45 kon worden verrekend, (b) beslist dat deze tegenvordering vervolgens ook daadwerkelijk is verrekend, en (c) de Provincie vervolgens veroordeeld tot betaling van een resterend bedrag aan [betrokkene 1]; (ii) het geding tussen de Provincie en [betrokkene 1] en het onderhavige geding hebben betrekking op dezelfde vordering (ten belope van € 27.535,45) van de Provincie; (iii) deze vordering is door verrekening in het geding tussen de Provincie en [betrokkene 1] teniet gegaan; en (iv) derhalve kan van verarming van de Provincie geen sprake meer zijn. Nu het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in het geding tussen de Provincie en [betrokkene 1] is uitgesproken op 15 september 2015 (dus na het hiervoor in 3.2.3 genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2015), is sprake van een verweer dat de curator niet eerder dan in het geding na verwijzing kon aanvoeren, aldus de klacht. 3.4.1 Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 mei 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.130,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Provincie deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 juli 2018.