ECLI:NL:HR:2018:1121

10 juli 2018 Strafkamer nr. S 16/04620 SK Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 september 2016, nummer 23/003089-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep. De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig was. 2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "Zaak met parketnummer 15-106965-14: 1: hij op 9 mei 2014 te Oosterblokker, gemeente Drechterland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een pot met vissenvoer (van het merk Chichlin mini Granulaat met een waarde van 11,95 euro), toebehorende aan Intratuin Hoorn (vestiging Noorderdracht); 2: hij op 9 mei 2014 in de gemeente Hoorn opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1,2 gram van een materiaal bevattende amfetamine; 3: hij op 9 mei 2014 in de gemeente Hoorn een wapen van categorie I, onder 3, te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad. Zaak met parketnummer 15-086709-15 (gevoegd): 1: hij op 4 mei 2015 te Zwaag, gemeente Hoorn, een wapen van categorie I, onder 3, te weten een ploertendoder, voorhanden heeft gehad; 2: hij op 4 mei 2015 te Zwaag, gemeente Hoorn, een wapen van categorie III, te weten een alarmpistool, en bijbehorende munitie van categorie III, te weten meerdere knalpatronen (8mm), voorhanden heeft gehad; 3: hij op 4 mei 2015 te Zwaag, gemeente Hoorn, een wapen van categorie II, te weten een machinepistool (Skorpion), en bijbehorende munitie van categorie III, te weten meerdere patronen (kaliber 7.65 mm), voorhanden heeft gehad; 4: hij op 4 mei 2015 te Zwaag, gemeente Hoorn, een wapen van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, te weten een stroomstootwapen, voorhanden heeft gehad; 5: hij op 4 mei 2015 te Zwaag, gemeente Hoorn, een wapen van categorie I onder 7°, te weten een gasdrukpistool (met wapennummer [001]), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad." 2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Met betrekking tot de feiten in zaak A (parketnummer 15-106965-14) zijn er geen bezwaren. Deze feiten kunnen bewezen worden verklaard. Met betrekking tot de feiten onder 1, 2, 3, 4 en 5 in zaak B met parketnummer 15-086709-15: Dit is anders bij de vondst van de wapens bij mijn cliënt thuis. De vondst van deze wapens is gebaseerd op de doorzoeking van de smartphone van mijn cliënt. In het proces-verbaal van bevindingen wordt omschreven dat mijn cliënt tijdens transport naar het politiebureau een nerveuze indruk maakte. Hij zou hebben gestotterd en hevig hebben getranspireerd. Op dat moment ontstond het vermoeden dat mijn cliënt harddrugs bij zich zou hebben en daarin mogelijk zou handelen. Dit zou reden zijn geweest om onderzoek in te stellen naar de mobiele telefoon van mijn cliënt. Uit het proces-verbaal maak ik op dat kennelijk niet is gekeken naar de belgeschiedenis van mijn cliënt, maar dat direct naar de foto's is gekeken. Dat is vreemd. Op blad 55 van het dossier is de opmerking gemaakt dat de telefoon zich in de zak van mijn cliënt bevond. Cliënt zegt dat de telefoon in de auto lag en dat deze daar uit gepakt is. Vervolgens wordt er in de telefoon gekeken, worden er foto's van wapens gevonden en opeens ontstaat er een nieuwe verdenking. Er is contact geweest met de hulpofficier en vervolgens heeft de doorzoeking van de woning plaatsgevonden. Mijn cliënt heeft geantwoord op de vraag of ze de woning binnen mochten: ik heb volgens mij geen keus. Dit is opgevat als een toestemming. De vraag is: had er een onderzoek mogen plaatsvinden naar de mobiele telefoon van mijn cliënt? De verdediging stelt zich op het standpunt van niet. Hierbij verwijs ik naar een uitspraak van het hof Arnhem/Leeuwarden van 22 april 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:2954). In de onderhavige zaak is het van belang dat de telefoon werd bekeken op een moment dat er nog geen verdenking was. Er werd gericht in de fotogalerij gekeken. Vervolgens ontstond er een verdenking en werd het bewijsmateriaal verzameld. Dit is een inbreuk op artikel 8 EVRM en artikel 94 Sv. Er was onvoldoende verdenking. De doorzoeking van de telefoon was onrechtmatig en moet van het bewijs worden uitgesloten. Dit vormverzuim dient niet alleen te leiden tot bewijsuitsluiting van de op de mobiele telefoon aangetroffen foto's, maar ook van de resultaten van de doorzoeking van de woning van verdachte. Deze bewijsuitsluiting vraag ik omdat er verder geen ander bewijs is. Ik verzoek u hetgeen in eerste aanleg is gezegd als ingelast te beschouwen. Ik verzoek derhalve vrijspraak, wegens het ontbreken van bewijs." 2.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsvrouwe van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte in zaak B (parketnummer 15-086709-15 onder 1, 2, 3, 4 en 5) op grond van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dient te worden vrijgesproken. Het betoog van de raadsvrouwe komt er in de kern op neer dat de verbalisant geen onderzoek had mogen instellen naar de in beslag genomen mobiele telefoon van de verdachte. Het onderzoek vormt een schending van artikel 8 EVRM en is daarmee onrechtmatig. Nu de vondst van de wapens bij de verdachte thuis gebaseerd was op de (onrechtmatige) doorzoeking van de mobiele telefoon, dient dit vormverzuim niet alleen te leiden tot bewijsuitsluiting van de op de mobiele telefoon aangetroffen foto's, maar ook van de resultaten van de doorzoeking van de woning van verdachte. Oordeel van het hof. De politierechter heeft ten aanzien van het in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot het onderzoek aan de in beslag genomen smartphone het volgende overwogen: "Bij een controle op grond van de Wegenverkeerswet heeft de politie in de auto van verdachte een sterke hennepgeur geroken. Bij nader onderzoek ontstond de verdenking van overtreding door verdachte van de Wet Wapens en Munitie en de Opiumwet. Verdachte is daarop aangehouden en zijn smartphone is in beslag genomen. Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. De telefoon is dan ook rechtmatig in beslag genomen. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Gelet op de gerezen verdenking was het onderzoek aan de telefoon naar het oordeel van de politierechter niet alleen noodzakelijk, maar ook zonder meer proportioneel te noemen. Het onderzoek was derhalve rechtmatig en van enig vormverzuim is geen sprake. De resultaten van de huiszoeking die is gedaan naar aanleiding van de op de telefoon aangetroffen foto's, kunnen gebruikt worden voor het bewijs." Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. Het verweer wordt derhalve verworpen." 2.4. In zijn arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: "3.3. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018.