ECLI:NL:HR:2018:1046

29 juni 2018 Eerste Kamer 14/02399 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING BREIN, voorheen genaamd Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland, Brein,statutair gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in de (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoepen, advocaat: mr. W.A. Hoyng, t e g e n 1. ZIGGO B.V.,gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, 2. XS4ALL INTERNET B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Brein en verweersters gezamenlijk als Ziggo c.s. en ieder afzonderlijk als Ziggo en XS4ALL.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn arrest in deze zaak van 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307, NJ 2018/110 (hierna: het tussenarrest); b. het arrest in de zaak C-610/15 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 juni 2017 zaak C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, NJ 2018/114 (hierna: het prejudiciële arrest). Het prejudiciële arrest is aan dit arrest gehecht. 2. Het verdere verloop van het geding in cassatie De zaak is voor Ziggo en XS4ALL schriftelijk toegelicht door hun advocaten, voor XS4ALL mede door mr. Chr.A. Alberdingk Thijm. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt vernietiging en verwijzing. De advocaat van Brein heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3. Verdere beoordeling van de middelen in het principale beroep en de incidentele beroepen De klachten met betrekking tot de aan het HvJEU gestelde prejudiciële vragen (onderdeel I van het principale beroep, alsmede onderdeel 1 in het incidentele beroep van Ziggo en middel I in het incidentele beroep van XS4ALL). 3.1.1 In het tussenarrest zijn de onderdelen III.3, III.4, III.10 en III.11 van het middel van Brein gegrond geoordeeld (rov. 4.1.1-4.6.2), en de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel van Ziggo alsmede de middelen II en III van XS4ALL ongegrond bevonden (rov. 4.6.4). 3.1.2 Naar aanleiding van onderdeel I van het middel van Brein, onderdeel 1 van het middel van Ziggo en middel I van XS4ALL heeft de Hoge Raad in het tussenarrest (rov. 5.1-5.10) aan het HvJEU vragen van uitleg voorgelegd, kort gezegd inhoudende (a) of een beheerder van een website als de in dit geding aan de orde zijnde website van TPB, een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn, alsmede (b) of, indien het antwoord op die vraag ontkennend luidt, aan een tussenpersoon als bedoeld in art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn en art. 11 Handhavingsrichtlijn een bevel als in die bepalingen kan worden gegeven, indien die tussenpersoon inbreukmakende handelingen van derden faciliteert als in dit geding aan de orde. 3.1.3 Het HvJEU heeft de eerste vraag in het prejudiciële arrest als volgt beantwoord: “Het begrip “mededeling aan het publiek”, in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, het beschikbaar stellen en het beheer, op internet, van een platform voor de uitwisseling van bestanden dat, door de indexering van meta-informatie inzake beschermde werken en de verstrekking van een zoekmotor, de gebruikers van dit platform in staat stelt deze werken te vinden en deze in het kader van een peer-to-peernetwerk te delen, hieronder valt.” Gelet op het antwoord op de eerste vraag heeft het HvJEU de tweede vraag onbeantwoord gelaten. 3.2 Het antwoord van het HvJEU op de eerste vraag brengt mee dat ook onderdeel I.a van het middel van Brein slaagt. Onderdeel I.b behoeft geen behandeling. Op dezelfde grond falen onderdeel 1 van het middel van Ziggo en middel I van XS4ALL. De overige nog niet behandelde klachten in het principale beroep 3.3.1 Onderdeel II.a is ingetrokken. Onderdeel II.b keert zich tegen rov. 5.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast dat een op de voet van art. 26d Aw gevorderd bevel effectief en evenredig (in de zin van art. 3 lid 2 Handhavingsrichtlijn) is, rust op degene die een zodanige vordering doet. Het onderdeel faalt. Er is geen grond om, zoals het onderdeel bepleit, in dit verband een andere regel te hanteren dan de uit art. 150 Rv voortvloeiende regel dat, indien de tussenpersoon tegen wie een vordering als bedoeld in art. 26d Aw is gericht, gemotiveerd betwist dat het gevorderde bevel effectief of evenredig is, de bewijslast van de effectiviteit of evenredigheid op de eisende partij rust. 3.3.2 De klachten van de onderdelen III.1, III.2 en III.5-9 behoeven, naast de in het tussenarrest gegrond bevonden onderdelen III.3, III.4, III.10 en III.11, geen afzonderlijke behandeling. 3.3.3 De onderdelen IV en V kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De overige nog niet behandelde klachten in de incidentele beroepen 3.4 De klachten van onderdeel 1 van het middel van Ziggo en van middel I van XS4ALL, voor zover niet hiervoor in 3.2 behandeld, behoeven geen behandeling, gelet op de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag door het HvJEU. Deze klachten richten zich immers tegen overwegingen van het hof die voortbouwen op diens hiervoor in 3.2 onjuist bevonden oordeel dat TPB zelf geen auteursrechtinbreuk maakt. Nu geoordeeld moet worden dat dit laatste wel het geval is, geldt in de verhouding tussen Brein en Ziggo c.s. hetgeen is overwogen en beslist in HvJEU 27 maart 2014, zaak C-314/12, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel Wien). Proceskosten in appel 3.5 Middel IV van XS4ALL klaagt over rov. 7.5 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin, kort gezegd, de door XS4ALL overgelegde specificatie van haar proceskosten in de zin van art. 1019h Rv terzijde heeft gelegd op de grond dat deze te laat was ingediend. Bij deze klacht mist XS4ALL belang. De vernietiging van het bestreden arrest die voortvloeit uit het vorenstaande en het in het tussenarrest besliste, heeft tot gevolg dat het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, in zijn einduitspraak de vraag wie in de proceskosten van het hoger beroep dient te worden veroordeeld en tot welk bedrag, in haar geheel opnieuw onder ogen dient te zien. Het hof zal dan zo nodig alsnog de in de klacht bedoelde specificatie in zijn beoordeling kunnen betrekken. Proceskosten in cassatie 3.6.1 Ziggo en XS4ALL dienen, als de in cassatie in het ongelijk gestelde partijen, in de kosten van het cassatiegeding te worden veroordeeld. Daaronder zijn, volgens vaste rechtspraak, de kosten van de behandeling voor het HvJEU begrepen. 3.6.2 Ziggo c.s. bestrijden dat art. 1019h Rv – als implementatie van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn – in dit geding toepassing moet vinden, nu het bevel weliswaar wordt gevorderd in het kader van handhaving van een recht van intellectuele eigendom, maar zich richt tot internet service providers, die slechts ‘tussenpersonen’ zijn als bedoeld in art. 26d Aw en niet zelf inbreuk op dat recht maken. De Handhavingsrichtlijn is van toepassing als het gaat om de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van de verschillende rechten van de personen die intellectuele-eigendomsrechten verkregen hebben en anderzijds de inbreuken op die rechten, door te eisen dat doeltreffende rechtswegen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen (HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, NJ 2016/185, punt 61-62 (ACI/Thuiskopie)). Nu Brein de belangen van de (bij haar aangesloten) rechthebbenden met betrekking tot het leeuwendeel van de muziek- en filmwerken en computergames op de Nederlandse markt behartigt (zie rov.

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ziggo en XS4ALL in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brein begroot op € 80.000,--; in de incidentele beroepen: verwerpt de beroepen; veroordeelt Ziggo en XS4ALL ieder in de kosten van het door haar ingestelde incidentele beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brein begroot op (telkens) € 15.000,--. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de vice-president C.A. Streefkerk en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 29 juni 2018.