ECLI:NL:HR:2017:95

27 januari 2017 Eerste Kamer 15/04193 en 15/04124 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak met nr. 15/04193 van: S'ENERGY B.V.,gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: R.M. Hermans, t e g e n 1. DELTA N.V.,gevestigd te Middelburg, 2. [A] ,gevestigd te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, en in de zaak met nr. 15/04124 van: 1. DELTA N.V.,gevestigd te Middelburg, 2. [A] ,wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n S'ENERGY B.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.M. Hermans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als S'Energy respectievelijk Delta en [A] of gezamenlijk Delta c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 467534/HA ZA 10-2657 van de rechtbank Amsterdam van 22 februari 2012; b. de arresten in de zaak 200.111.710/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014, 15 juli 2014, 21 oktober 2014 en 2 juni 2015 alsmede de rolbeslissingen van 29 september 2014 en 8 oktober 2014. De arresten en rolbeslissingen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 24 juni 2014 en 2 juni 2015 hebben S’Energy en Delta c.s. ieder afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. S’Energy heeft daarbij ook beroep ingesteld tegen het arrest van 21 oktober 2014 en tegen de rolbeslissingen van 29 september 2014 en 8 oktober 2014. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De zaken zijn voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor S’Energy mede door mr. R.L.M.M. Tan en mr. J.K. de Groot en voor Delta c.s mede door mr. P. Ernste. De conclusies van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekken in beide zaken tot vernietiging van de arresten van het hof van 24 juni 2014 en 2 juni 2015 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. Haar conclusie in zaak 15/04193 strekt verder tot niet-ontvankelijkverklaring van S'Energy in haar cassatieberoep tegen de rolbeslissingen van het hof van 29 september 2014 en 8 oktober 2014. De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 28 oktober 2016 op die conclusies gereageerd. De Hoge Raad zal de zaken gevoegd behandelen. 3Uitgangspunten in cassatie in beide zaken 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.19. Kort gezegd gaat het om het volgende. i) S’Energy, een vennootschap waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) statutair bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder was, en energiebedrijf Delta participeerden in de joint venture Sunergy Investco (hierna: Sunergy). ii) Tussen partijen is wrijving ontstaan. iii) Op 9 september 2008 is [betrokkene 1] als bestuurder van Sunergy ontslagen. (iv) Vanwege gerezen verschillen van mening tussen [betrokkene 1] en [A] – die van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van Delta was – is begin 2009 onderhandeld over het uit elkaar gaan van partijen. (v) Tijdens een bespreking in februari 2009 hebben partijen mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door S’Energy van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen. (vi) Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan de toenmalige advocaat van S’Energy, een concept-vaststellingsovereenkomst en een concept-koopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept-vaststellingsovereenkomst is een kwijtingsbepaling opgenomen. (vii) De toenmalige advocaat van S’Energy heeft in reactie daarop een ‘mark-up’ van de concept-vaststellingsovereenkomst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in art. 3 van de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen (zie hierna onder (x)). (viii) Namens S’Energy is op 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van S’Energy bericht dat “hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen”. Met het oog daarop heeft een medewerker van S’Energy aan de toenmalige advocaat van S’Energy verzocht “betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan”. De toenmalige advocaat van S’Energy heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal zou afzien. (ix) S’Energy heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009. (x) De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover in cassatie van belang - als volgt: “OVERWEGENDE (…) c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (…) in Sunergy; d. SE [S’Energy] heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten (…) (hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures"); e. (…) f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”); g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) willen vastleggen; (…) ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN: Artikel 1: Verkoop belang SE in Sunergy aan Delta l.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (…) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de "Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (…) Artikel 2: Beëindiging Procedures en opheffing Beslagen SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (…) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (…) Artikel 3: Finale kwijting Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [betrokkene 1] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (…) Artikel 4: Geen ontbinding of vernietiging Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (…) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen. (…).” (xi) S’Energy heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs van € 32 miljoen aan S’Energy betaald. (xii) De aandelen Sunergy zijn in 2008 gewaardeerd door SEVBB Inskelda (een Scandinavische bank) op € 750 miljoen. Boer & Croon Corporate Finance heeft de aandelen Sunergy in oktober 2008 gewaardeerd op € 820 miljoen. 3.2.1 S’Energy heeft zich op het standpunt gesteld dat Delta en [A] jegens haar schadeplichtig zijn voor de gang van zaken rond Sunergy. Zij heeft – voor zover in cassatie van belang – gevorderd vernietiging van art. 3 van de vaststellingsovereenkomst dan wel een verklaring voor recht dat een eventueel beroep van Delta op dat artikel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en veroordeling van Delta c.s. tot vergoeding van de schade van S’Energy, op te maken bij staat. Delta c.s.

4.1 De onderdelen 1d en 1b voeren in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen terecht aan dat het hof niet beslissend mocht achten of – naar uit het deskundigenonderzoek zou moeten blijken – S’Energy door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in ernstige mate is benadeeld en dat het hof in verband daarmee niet buiten beschouwing mocht laten of de door hem in rov. 3.6 (hiervoor in 3.2.6 geciteerd) genoemde drooglegging, afhankelijkheid en drukmiddelen zijn veroorzaakt door al dan niet laakbaar handelen van Delta c.s. Voor het antwoord op de vraag of Delta c.s. misbruik hebben gemaakt van de omstandigheden waarin S’Energy verkeerde, kan immers ook een rol spelen of Delta c.s. die omstandigheden hebben veroorzaakt en – indien dat het geval is – of Delta c.s. daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Na verwijzing zal dit zo nodig alsnog moeten worden onderzocht, waarbij van belang is hetgeen hierna in 5.3 wordt overwogen naar aanleiding van het cassatieberoep van Delta c.s. 4.2 De onderdelen 4 en 5a klagen dat de vaststelling door het hof in het tussenarrest van 24 juni 2014 van de feiten onder 3.1.3 en 3.1.17 onbegrijpelijk is voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat het bedrag van € 32 miljoen slechts de tegenprestatie was voor het aandelenpakket van S’Energy. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien een dergelijk oordeel in die vaststelling niet besloten ligt. 4.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Anders dan het middel in de onderdelen 1.4 en 2 betoogt, heeft het hof niet miskend dat voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is vereist dat Delta wist dat S’Energy door bijzondere omstandigheden is bewogen tot het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, en dat Delta zich mede op grond van deze wetenschap van het sluiten van de overeenkomst had behoren te onthouden. In rov. 3.10 (hiervoor in 3.2.6 geciteerd) ligt besloten dat het hof deze vereisten heeft onderkend. 5.2.1 Het middel voert in de hierna te bespreken onderdelen evenwel terecht aan dat het hof in zijn motivering onvoldoende blijk ervan heeft gegeven dat het alle omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst in zijn beoordeling heeft betrokken, en dat het daarbij essentiële stellingen van Delta c.s. heeft gepasseerd. 5.2.2 Zoals onderdeel 1.1 betoogt, is het oordeel van het hof dat voor S’Energy geen reële alternatieven openstonden, onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in feitelijke instanties door Delta c.s. aangevoerde stelling dat S’Energy de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde procedure had kunnen voortzetten waarbij Delta haar moest uitkopen op basis van een door deskundigen vastgestelde waarde van de aandelen. Dat er destijds geen andere mogelijkheid was dan het uiteengaan van partijen, zoals het hof heeft overwogen, doet daaraan immers niet af. Uit de overwegingen van het hof valt ook overigens niet af te leiden of en waarom het hof de bedoelde stelling van Delta c.s. heeft verworpen. Onderdeel 1.4 voegt aan de klacht van onderdeel 1.1 eveneens terecht toe dat het hof aldus evenmin voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat Delta wist of had behoren te weten dat er voor S’Energy geen reële alternatieven meer openstonden. 5.2.3 Onderdeel 1.4 klaagt in verband met de onderdelen 2.2.1-2.2.2 voorts terecht dat het hof onvoldoende is ingegaan op de essentiële stelling van Delta c.s. dat zij in verband met – kort gezegd – de gang van zaken rond de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, met het gegeven dat S’Energy werd bijgestaan door deskundige adviseurs, en met de onzekerheid over de waarde van de aandelen, geen reden had om zich van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst te onthouden. Door in rov. 3.10 (hiervoor in 3.2.6 geciteerd) doorslaggevend te achten of uit het deskundigenonderzoek zou blijken dat de prijs die Delta wilde betalen ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was, heeft het hof deze stellingen onvoldoende kenbaar meegewogen. 5.3 Onderdeel 3.2 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 3.6, hiervoor in 3.2.6 geciteerd) dat Delta c.s. in het onderdeel genoemde feiten “op de relevante punten” hebben erkend. Het onderdeel voert terecht aan dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stellingen van Delta c.s. in feitelijke instanties. Delta c.s. hebben belang bij deze klacht doordat, als gevolg van het slagen van de daarop betrekking hebbende klacht van S’Energy (zie hiervoor in 4.1), de relevantie van de volgens het hof deels erkende feiten na verwijzing zo nodig alsnog zal moeten worden onderzocht. 5.4 De op de slagende klachten voortbouwende klacht van onderdeel 4 slaagt eveneens. 5.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in beide zaken vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014 en 2 juni 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; in zaak 15/04193 voorts veroordeelt Delta c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van S’Energy begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in zaak 15/04124 voorts veroordeelt S’Energy in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Delta c.s. begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 januari 2017.

hebben in voorwaardelijke reconventie veroordeling gevorderd van S’Energy in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen. 3.2.3 S’Energy heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en tevens gevorderd dat art. 4 van de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, althans voor recht wordt verklaard dat een beroep van Delta op dat artikel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Delta c.s. hebben veroordeling gevorderd van S’Energy tot vergoeding van de door Delta c.s. geleden schade, op te maken bij staat. 3.2.4 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 24 juni 2014 overwogen het noodzakelijk te achten dat een deskundigenrapport wordt uitgebracht. In zijn tussenarrest van 2 juni 2015 is het nader ingegaan op de aan deskundigen te stellen vragen en heeft het cassatieberoep tegen zijn tussenarresten opengesteld. 3.2.5 Van het arrest van het hof van 24 juni 2014 is een aantal tekstversies in het geding gebracht, die licht van elkaar verschillen. De Hoge Raad zal uitgaan van de versie die is gehecht aan de conclusie van de Advocaat-Generaal, nu gelet op de inhoud daarvan aannemelijk is dat deze de door het hof vastgestelde en uitgesproken versie is. Partijen hebben tegen het gebruik van die versie in hun reacties op de conclusie (dan) ook geen bezwaar gemaakt. 3.2.6 Het hof heeft in dat tussenarrest overwogen: “3.5 Het standpunt van S’Energy houdt in essentie in dat die wil van S’Energy (feitelijk haar vertegenwoordiger [betrokkene 1] ) tot stand is gekomen onder invloed van omstandigheden, die door Delta zijn misbruikt. S’Energy heeft daarbij een aantal aspecten opgesomd, gegroepeerd en beeldend aangeduid met de hierna cursief vermelde bewoordingen. Zij begint met de drooglegging in 2007-2008, waarmee zij doelt op (…); dit samenstel van gedragingen en nalaten heeft ertoe geleid dat S’Energy geen inkomsten uit Sunergy ontving en dat Sunergy aangewezen bleef op haar zittende aandeelhouders, van wie S’Energy niet in staat was voldoende te investeren (terwijl Delta dat niet, of onvoldoende deed). Dan volgt, in de opsomming van S’Energy, de afhankelijkheid. Het gaat dan om het opgesloten houden van het vermogen van S’Energy in Sunergy, door het verkopen van haar aandelen aan derden praktisch onmogelijk te maken. (…). Tenslotte past Delta, aldus S’Energy, verdere drukmiddelen toe door Sunergy niet meer te financieren en te dreigen Sunergy failliet te laten gaan, waardoor S’Energy ruim € 300 miljoen (de waarde van haar aandelen Sunergy) zou verliezen. Deze omstandigheden maken, zo nog steeds S’Energy, dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte overname van de aandelen tegen een prijs van € 32 miljoen onder de condities van artt. 3 en 4 misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW oplevert, nu S’Energy vanwege die omstandigheden niet anders kon dan akkoord gaan met die uitkoop. 3.6 Delta en [A] hebben deze stellingen bestreden. Alvorens hierop nader in te gaan merkt het hof nog het volgende op. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet nodig dat de omstandigheden in kwestie zijn ontstaan als gevolg van (laakbaar) handelen van Delta. Ook als de omstandigheden buiten haar toedoen bestonden en/of zijn ontstaan is het maken van misbruik daarvan mogelijk. Dat betekent, dat het debat op het punt van de vraag of en zo ja in hoeverre bedoelde drooglegging, afhankelijkheid en drukmiddelen door Delta zijn veroorzaakt in dit kader onbesproken kan blijven. Delta en [A] erkennen op zichzelf op de relevante punten de feiten die S’Energy noemt. Hun verweer is louter gericht op de duiding daarvan. Delta en [A] benadrukken dat S’Energy zeer hooggespannen, volstrekt irreële verwachtingen had van Sunergy en dat zij probeerde daar derden/investeerders en ook Delta in mee te slepen, met naar verwachting desastreuze gevolgen; daaraan heeft Delta weerstand geboden. Delta en [A] zijn van mening dat hun niet te verwijten valt dat Delta uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst met S’Energy heeft gesloten. Sunergy was vanaf het begin technisch failliet en aan de aanzienlijke kapitaalbehoefte, die nimmer tot enig positief resultaat had geleid, zou voorlopig geen einde komen. Inmiddels was de markt verslechterd en was gebleken dat de achterliggende technische vindingen niet beschermd en evenmin geheel uitontwikkeld waren. S’Energy, met name [betrokkene 1] , bleef vasthouden aan een niet te verwezenlijken kostbaar groeiscenario, zonder verder zelf geld in te brengen. Het was in de visie van Delta nodig om de verliezen te beperken door definitief uit elkaar te gaan. 3.7 Dat (mede) die, door beide partijen dus verschillend geduide maar in elk geval aanwezige, omstandigheden ertoe hadden geleid dat een patstelling was ontstaan volgt zonder meer uit de feiten die onder 3.1 zijn vastgesteld aangaande de periode vlak voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. (…) 3.8 De vraag die dan voorligt is, of de gedragslijn van Delta, te weten het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst met S’Energy, daarmee door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het hof stelt vast dat Delta zich in elk geval bewust is geweest van eerder geschetste omstandigheden en van de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat een beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij S’Energy in eerste instantie en ook in appel, ondanks de stortvloed van stukken, nog steeds niet deugdelijk onderbouwd is. Het hof zal deze stelling buiten beschouwing laten omdat deze slechts van ondergeschikt belang is voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag. Delta en [A] stellen dat er andere mogelijkheden voor S’Energy waren om met de situatie om te gaan; zij noemen het voortgaan met procederen en het splitsen van de joint venture. Die stelling wordt echter gelogenstraft door de feiten zoals hiervoor opgesomd, het gebrek aan middelen van S’Energy en het gegeven dat reeds meerdere procedures aanhangig waren (geweest) die in de kern alle tot inzet hadden een beslissing te forceren in de niet met elkaar te verenigen visies van beide partners in de joint venture op die joint venture. Uit de wijze waarop Delta met de conflicten is omgegaan blijkt ook zonneklaar dat zij destijds geen andere mogelijkheid zag dan het uiteengaan van partijen en dat zij daarop actief heeft aangestuurd. Uit de feiten blijkt overigens evenzeer dat S’Energy zich toen al verzoend had met de uitkoop, die in haar visie verre van optimaal was maar waarvan zij besefte dat die vanwege de problemen tussen [betrokkene 1] en [A] onontkoombaar was. (…) Prijs 3.10 Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten. In het gegeven dat S’Energy genoegen heeft moeten nemen met een te lage prijs heeft zij reeds toen misbruik gezien.