ECLI:NL:HR:2017:873

28 februari 2017 Strafkamer nr. S 16/04613 DFL Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 28 januari 2016, nummer 22/003437-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2017. CASSATIESCHRIFTUUR MIDDEL I Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 263, 350, 358, 359 & 415 Sv geschonden doordat de brief d.d. 1 januari 2016 waarin rekwirant getuigen heeft opgegeven in het ongerede is geraakt en niet valt aan te nemen dat die nog beschikbaar komt, waardoor niet meer na te gaan is wat de motivering van het verzoek is geweest zodat niet meer na te gaan is of de afwijzing van deugdelijk is gemotiveerd. Rekwirant meent dat daarnaast de gegeven motivering als zodanig niet begrijpelijk is. Toelichting Het hof heeft de door rekwirant in zijn brief van 1 januari 2016 opgegeven getuigen afgewezen en dat als volgt gemotiveerd: “ Voorts heeft de verdediging gepersisteerd bij het horen van de getuigen als opgegeven door de verdachte bij brief van 1 januari 2016. Deze brief houdt in het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] , het hoofd van het rechercheteam, [betrokkene 2] (directeur van de penitentiaire inrichting te Zoetermeer) en [betrokkene 3] als getuigen te horen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Ook in zoverre heeft het hof ten onrechte niet op dit verzoek gerespondeerd. Ten aanzien van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] acht het hof de noodzaak daartoe niet gebleken, met het oog op de omstandigheid dat beiden uitsluitend zouden kunnen verklaren omtrent de feiten en omstandigheden rond feit 1 en dit een feit betreft waarvoor de verdachte door het hof is vrijgesproken. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 2] en het hoofd van het rechercheteam acht het hof de noodzaak daartoe evenmin gebleken. Deze getuigen zijn klaarblijkelijk beoogd om te kunnen staven wat door de verdachte ter zitting is aangevoerd, te weten dat hij helemaal kapot wordt gemaakt in Nederland door het corrupte rechercheteam. Deze perceptie van de verdachte - wat daarvan ook zij - ziet niet op de beantwoording van - een van één van de vragen van de artikelen 348-350 van het Wetboek van Strafvordering. Zo ligt een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging op basis van het. aangevoerde niet in de rede, mede gelet op de ter zake doende jurisprudentie van de Hoge Raad. Aan de aan een mogelijk te honoreren verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging gestelde eisen van de Hoge Raad voldoet het aangevoerde niet. Dat laatste geldt overigens ook voor de aankleding van dat uitdrukkelijk gevoerde verweer door de raadsman van de verdachte waardoor het hof niet gehouden was daarop te responderen.” De brief van 1 januari is het ongerede geraakt(1). Nadat rekwirant aan het begin van de zitting heeft gevraagd waar zijn getuigen zijn, geeft de voorzitter aan dat de getuigenverzoeken na de voordracht van de zaak behandeld zullen worden. Evenwel blijkt niet dat rekwirant zelf naderhand nog in de gelegenheid is gesteld het verzoek toe te lichten. Wel staat op pagina 4 van het proces-verbaal te lezen dat de raadsman - die niet degene is die de getuigen heeft opgegeven - aangeeft dat de verdediging persisteert bij het verzoek zoals neergelegd in de brief van 1 januari. Doordat de brief van 1 januari niet meer beschikbaar is, kan niet worden nagegaan wat de onderbouwing van het getuigenverzoek is geweest. De inhoud van de brief valt niet te reconstrueren uit hetgeen ter zitting is voorgevallen en evenmin uit de inhoud van de motivering van de afwijzing. Daarin wordt immers niet de concrete onderbouwing van het verzoek weergegeven. Daardoor kan niet worden nagegaan of de motivering die het hof heeft gegeven deugdelijk is in het licht van hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd. Rekwirant meent dat hier sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met het in het ongerede raken van een pleitnota. Dit verzuim is zozeer in strijd met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak met zich meebrengt (zie bijv. HR 09-04-2013, ECLI NL HR 2013:BZ6516). Daarnaast is de motivering als zodanig niet begrijpelijk. Het is onduidelijk op basis van welke omstandigheid het hof heeft aangenomen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] uitsluitend zouden kunnen verklaren over de feiten en omstandigheden rond feit 1. Wat bovendien opvalt, is dat het hof niet eerst aangeeft waarover de getuigen volgens rekwirant zouden kunnen verklaren, en daar op in gaat, maar zelf invult waarover zij mogelijk zouden kunnen verklaren. Het is ook opvallend dat het hof letterlijk overweegt dat de getuigen [betrokkene 2] en het hoofd van het rechercheteam “klaarblijkelijk zijn beoogd” om te kunnen staven, etc. Nu de brief van rekwirant in het ongerede is geraakt en deze motivering pas van geruime tijd na de zitting op papier is gezet, is het de vraag op basis waarvan het hof heeft vastgesteld wat de onderbouwing van de getuigenverzoeken is geweest. Rekwirant ziet zijn onderbouwing namelijk niet terug in de motivering van de afwijzing, noch is hij ter zitting daarover bevraagd. Het hof heeft overwogen dat de noodzaak van het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet is gebleken, omdat zij uitsluitend zouden kunnen verklaren over feit 1 en rekwirant van dat feit is vrijgesproken door het hof. Dit is evenwel niet de logische volgorde. Eerst dient het hof te beslissen op de getuigenverzoeken, en pas daarna komt de bewijsvraag aan de orde. Uit hetgeen is aangevoerd over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 4] (weergegeven bij middel II), blijkt dat er een link is met [betrokkene 3] . In het licht daarvan is de stelling dat [betrokkene 3] uitsluitend zou kunnen verklaren over feit 1, niet zonder meer begrijpelijk. Zijn verklaring zou ook kunnen dienen om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 4] aan te vechten. Ten aanzien van de getuigen [betrokkene 2] en het hoofd van het rechercheteam heeft het hof overwogen dat de noodzaak niet is gebleken nu hetgeen zij kunnen verklaren niet ziet op de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 - 350 Sv. Bij deze getuigen is evenmin duidelijk wat de motivering van rekwirant is geweest. Maar indien wordt gekeken naar wat op de zitting van 14 januari 2016 is verklaard, is de motivering van het hof niet begrijpelijk. Rekwirant heeft verklaard dat hij helemaal kapot gemaakt is door het in zijn ogen corrupte rechercheteam. Zijn raadsman heeft aangegeven dat het rechercheteam veelvuldig mensen heeft gehoord, teneinde rekwirant als mensenhandelaar te kunnen bestempelen waardoor het leven van rekwirant kapot is gemaakt(2). Voorts is aangevoerd dat de agenten de aangeefsters - waaronder [betrokkene 4] - voortdurend hebben aangespoord om een verklaring af te leggen. De bejegening van de verdachte gedurende zijn voorarrest is niet correct geweest waardoor de ziekte van rekwirant is verergerd, hetgeen zijn artsen hebben bevestigd(3). Volgens de pleitnota is aangevoerd: “In PI onvoldoende medische en psychische zorg.” De detentieomstandigheden kunnen van invloed zijn op de strafmaat. Het ligt voor de hand dat [betrokkene 2] daarover kan verklaren. Indien de insteek van het rechercheteam was om rekwirant als mensenhandelaar te bestempelen en met dat doel veelvuldig getuigen zijn gehoord (en impliciet de aangevers zijn aangespoord om een verklaring af te leggen) dan raakt dat de integriteit van de opsporing. Zodra de integriteit van het opsporingsonderzoek in het geding komt, kan dat een omstandigheid zijn die de ontvankelijkheid van het OM, althans de betrouwbaarheid van het vergaarde bewijsmateriaal kan raken. MIDDEL II Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen, 350, 359 & 415 Sv geschonden. Namens rekwirant is aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 4] onbetrouwbaar zijn en niet moeten worden gebruikt voor het bewijs. Het hof heeft de betreffende verklaringen wel voor het bewijs gebruikt, maar de verwerping van het gevoerde verweer - dat moet worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt - niet nader gemotiveerd. Toelichting Namens rekwirant is aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 4] niet betrouwbaar zijn en om die reden niet voor het bewijs gebruikt mogen worden, zodat rekwirant van feit 3 zou moeten worden vrijgesproken. Het verweer is als volgt toegelicht: “ [betrokkene 4] Cliënt heeft [betrokkene 4] medio 2012 ontmoet op straat. Het was een meisje met psychische problemen (borderliner) dat door cliënt werd opgevangen. [betrokkene 4] had (zo is later gebleken) de ID-kaart van haar zusje [betrokkene 5] gescand en vervalst waardoor zij de indruk wekte dat zij toen 22 jaar oud was. Zij heeft nimmer meegedaan aan de feestjes die in de woning van cliënt hebben plaatsgevonden. Cliënt heeft haar in de periode waarin hij met haar omging geld gegeven onder andere voor treinkaartjes en sigaretten. Hij heeft haar nimmer betaald voor "liefde". Ook nimmer heeft cliënt erotische / pornografische foto's van [betrokkene 4] gemaakt. Deze foto's zijn gemaakt door [betrokkene 3] met zijn smartphone. Ondanks het feit dat de politie dit weet heeft de politie volgen cliënt, rechercheur [betrokkene 6], iedereen wijs gemaakt dat cliënt deze foto's heeft genomen. Volgens cliënt heeft [betrokkene 6] de Burgemeester op 20 maart deze door [betrokkene 3] gemaakte pornografische foto's getoond en gezegd dat deze door cliënt zijn gemaakt. Dat [betrokkene 4] steeds wisselend verklaart blijkt ook uit haar verklaring tegenover de Raadsheer Commissaris op 5 oktober 2015, waar zij onder andere heeft verklaard op vragen van mijn kantoorgenoot Mr Rens: "U houdt mij voor dat ik eerst heb verklaard dat ik nooit seks heb gehad met [betrokkene 3] en daarna heb gezegd dat ik dit wel heb gedaan en u vraagt mij waarom ik hierover heb gelogen. Ik kan mij niet herinneren dat ik hierover heb gelogen. Dit maakt de verklaring van [betrokkene 4] afgelegd op 19 maart 2014 bij de politie die door de Rechtbank tot bewezenverklaring van het feit als vermeld op de dagvaarding II is gebruikt onbetrouwbaar waardoor deze ook moet worden uitgesloten van het bewijs. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 4] afgelegd bij de politie op 26 maart 2014 die door de Rechtbank eveneens voor het bewijs is gebezigd voor het feit als vermeld op dagvaarding II De verdediging is van mening dat de verklaringen van [betrokkene 4] afgelegd bij de politie en de RC dermate onbetrouwbaar, ongeloofwaardig en innerlijk tegenstrijdig zijn dat die moeten worden uitgesloten van het bewijs. [betrokkene 4] wordt het eerst gehoord op 16 oktober 2013. In deze verklaring zegt zij geen [betrokkene 3] te kennen en dat zij niet wist hoe de foto's op zijn telefoon kwamen (AH/44). Een verklaring waarvan zij later toegeeft dat die gelogen is. Op 19 december 2013 wordt zij weer gehoord (G/ll). Dat zij [betrokkene 3] alias [betrokkene 3] nu wel kent en hem foto's heeft gestuurd (haar verklaring dat zij de link niet heeft gelegd tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 3] acht ik niet geloofwaardig). Dat zij nooit seks heeft gehad met [betrokkene 3] (later zegt zij van wel). Dat zij samen met haar zus foto's heeft laten maken bij [verdachte], maar nooit naaktfoto's. Dat zij niets weet van prostitutie bij [verdachte] thuis (wel vermoedens) en zij zelf ook niet bij [verdachte] werkte. [verdachte] is lief en een soort vaderfiguur. Op 25 februari 2014 neemt [betrokkene 4] zelf contact op met de recherche, wel praten, maar geen verklaring. [verdachte] was met haar naar bed geweest en zij werd ook door hem betaald. Hij had haar voor gesteld om te gaan werken in de prostitutie als zij 18 was. Latere afspraken om toch een verklaring af te leggen, zegt zij af (27 februari 2014 en 3 maart 2014). Op 17 maart 2014 neemt zij wederom contact op met de recherche, nu om wel een verklaring af te leggen. Vast staat dat zij ruzie heeft gehad met cliënt die dag, voordat zij een verklaring wilde afleggen. Cliënt geeft aan dat hij haar die dag de deur uit heeft gezet. Dit heeft zij ook verklaard bij de Raadsheer Commissaris op 5 oktober 2015: "Op mijn verjaardag kreeg ik ruzie met hem over seks, met hem en met iemand anders. Ik zat sowieso al helemaal niet lekker met hem. Ik ben toen weggegaan en naar de politie in Delft gegaan. Ik had al met de politie gesproken over [verdachte] nadat er een melding over ons was gemaakt volgens mij". Zij verklaart (G/30) dat zij [verdachte] had gevraagd om [betrokkene 3] te helpen en dat hij onterecht vast zat. [verdachte] wilde dit wel, maar wilde er dan wel wat voor terug. Hij zou ook betalen en zij heeft het toen een keer of 10 gedaan. Dat zij [betrokkene 3] een leuke jongen vond en hoopte dat [verdachte] hem zal helpen. De keren dat zij seks had met [verdachte] kreeg zij €100,- van hem. Dat [verdachte] haar had geprobeerd over te halen om de prostitutie in te gaan als zij 18 jaar oud was. Deze verklaring leidt vervolgens tot de aanhouding van cliënt op 20 maart 2014. Nadien wordt [betrokkene 4] gehoord bij de RC op 24 juni 2014 en wijzigt zij haar eerdere verklaringen op meerdere punten: - Zij heeft 1 keer seks met [betrokkene 3] gehad in een hotelkamer, in eerste zei ze dat ze hem niet kende en ook geen seks met hem heeft gehad. Hij is degene die ook naaktfoto's heeft gemaakt (iets wat mijn cliënt wordt verweten, aldus het pv) Zij heeft geen speciale gevoelens voor [betrokkene 3]. Zij heeft niet geprobeerd om hem te helpen zijn onschuld aan te tonen (dit is in tegenstrijd met haar eerdere verklaring dat zij [verdachte] vroeg haar te helpen om [betrokkene 3] vrij te krijgen en in strijd met tapgesprekken (p. 2824) - Zij met [verdachte] seks heeft gehad, maar de eerste keren niet betaald werd. Dit klopt niet meer haar eerdere verklaring dat zij elke keer betaald werd door [verdachte]. Bovendien ook vreemd, wie heeft eerst seks met iemand vrijwillig en vraagt er daarna geld voor. Bij de RC verklaart zij verder dat zij alleen van cliënt geld heeft gekregen voor seks en niet met andere mannen seks heeft gehad voor geld (punt 29). In de pas onlangs aan het dossier toegevoegde stukken van de strafzaak van [betrokkene 4] zelf (bedreiging van [verdachte] en verboden wapenbezit), blijkt dit niet te kloppen. P. 21: Mijn zus en ik hebben in het verleden wel voor [verdachte] gewerkt. (...) Wat voor soort werk was dat? Wij zaten in de prostitutie. Kortom nu heeft zij plotseling wel in de prostitutie gewerkt bij cliënt en met andere mannen seks gehad voor geld, iets wat zji daarvoor stevig ontkende. Dat [betrokkene 4] niet de waarheid spreekt blijkt wederom uit haar verklaring afgelegd bij de Raadsheer Commissaris op 5 oktober 2015: "u houdt mij voor dat ik bij Rechtercommissaris heb verklaard dat ik alleen van [verdachte] geld zou hebben gekregen voor seks en niet met andere mannen tegen betaling seks heb gehad. U vraagt mij of dit klopt. Dit klopt. Ik heb alleen met [verdachte] seks gehad, niet met andere mannen. Dat zou de volgende stap moeten zijn geweest. " Op sommige punten is de verklaring van [betrokkene 4] ook gewoon ongeloofwaardig. Zij geeft aan dat zij met meerdere mannen naar bed is geweest en is daar juist heel open in. Maar op de vraag of zij ook seks op de wc met Barend heeft gehad, zegt zij dat zij dat niet meer weet, terwijl zij de rest van avond alles nog weet. Of je hebt wel seks gehad op de wc, of niet, maar het kan niet zo zijn dat je het niet meer weet. Verder speelt mee dat [betrokkene 4] er zelf niet zo'n hele hoge moraal op na houdt. Zij heeft vastgezeten op verdenking van bedreiging van mijn cliënt en het aanwezig hebben van een vuurwapen.

Twee dagen nadat mijn cliënt geschorst is (met als voorwaarde een contactverbod) stond zij bij cliënt op de stoep 'om verhaal te halen'. Cliënt belde toen zelfde politie. Thuis wordt dan een vuurwapen aangetroffen. Daarnaast heeft zij er blijkbaar niet zo veel moeite met seks. In een korte periode is zij met meerdere mannen, vooral oudere mannen, naar bed gegaan. Kortom; de verklaringen van [betrokkene 4] wisselen steeds en zijn ongeloofwaardig. Daarnaast heeft [betrokkene 4] pas een uitgebreide belastende verklaring afgelegd nadat zij ruzie heeft gekregen met cliënt. Cliënt geeft aan dat zij dit uit wraak heeft gedaan omdat hij haar het huis uit heeft gezet. Duidelijk is ook dat [betrokkene 4] [betrokkene 3] nog steeds leuk vindt en dat zij alles wil doen om hem te helpen. In tapgesprekken wordt laatdunkend over cliënt gesproken en hoe zij hem kunnen gebruiken om [betrokkene 3] vrij te krijgen. Nog een reden voor [betrokkene 4] om de schuld naar cliënt te schuiven en belastend over hem te verklaren. De verdediging verzoekt uw Hof de verklaring van [betrokkene 4] uit te sluiten van het bewijs en cliënt vrij te spreken van het ontbreken van voldoende wettig bewijs. ” Het hof heeft de verklaringen van [betrokkene 4] wel voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddelen 2 en 3). Daarmee is het hiervoor weergegeven verweer impliciet verworpen, maar is de verwerping niet nader gemotiveerd. Het hof heeft wel in reactie op het getuigenverzoek het een en ander overwogen over de mogelijke discrepantie tussen de bij de raadsheer- commissaris afgelegde verklaring en de daarvoor afgelegde verklaringen, maar dat was zoals gezegd slechts ter motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek. Bovendien stelt het verweer meer aan de orde dan hetgeen bij de raadsheer-commissaris zou zijn verklaard. De bewijsvoering van het feit 3 is voor een cruciaal deel gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 4] ; verklaringen waarvan de betrouwbaarheid uitgebreid en goed onderbouwd is aangevochten. Van het hof had conform art. 359 lid 2 Sv een nadere motivering verwacht mogen worden waarom in weerwil van dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, de verklaringen van [betrokkene 4] tóch voor het bewijs zijn gebezigd. De nadere motivering ontbreekt. MIDDEL III Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 350, 359 & 415 Sv geschonden. Aan rekwirant is een straf opgelegd die vrijheidsbeneming medebrengt, maar het arrest bevat niet een opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Toelichting Het hof heeft aan rekwirant opgelegd een gevangenisstraf van 14 weken waarvan 6 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De strafoplegging is als volgt gemotiveerd: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De destijds 57-jarige verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de seksuele verleiding van het destijds 17-jarige slachtoffer. Het hof neemt het de verdachte zeer kwalijk dat hij op geraffineerde wijze misbruik heeft gemaakt van een jonge kwetsbare vrouw waarover hij zich had ontfermd en die hem als vaderfiguur beschouwde. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 16 december 2015. De verdachte is niet eerder voor een dergelijk misdrijf onherroepelijk veroordeeld. Het hof heeft voor wat betreft de persoon van de verdachte acht geslagen op een rapport van Reclassering Nederland van 20 mei 2014. Het hof is van oordeel dat een gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt. Een deel van de gevangenisstraf wordt voorwaardelijk opgelegd met een proeftijd. Dat heeft als doel dat de verdachte ervan wordt weerhouden om opnieuw strafbare feiten te plegen. Het hof is met het oog op het bewezenverklaarde en de door hem ondergane duur van de voorlopige hechtenis van oordeel dat de verdachte niet opnieuw gedetineerd dient te worden. Het onvoorwaardelijke deel van de gevangenisstraf is in dit geval dan ook niet langer dan het voorarrest Volgens rekwirant heeft het hof niet de redenen opgegeven die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf hetgeen leidt tot nietigheid (ex art. 359 lid 8 Sv). Het feit dat rekwirant na aftrek van het voorarrest niet opnieuw gedetineerd zal raken, laat de motiveringsverplichting ex art. 359 lid 6 Sv onverlet(4). Op bovengenoemde gronden verzoekt rekwirant Uw Raad het bestreden arrest te vernietigen. 1. Zie noot griffier op pagina 3 van het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2016. 2 PV zitting, pagina 9 en 10 3 PV zitting pagina 11 4 G.J.M. Corstens, bewerkt door M.J. Borgers, “Het Nederlands strafprocesrecht”, 7e druk, pagina 770