ECLI:NL:HR:2017:79

27 januari 2017 nr. 16/03401 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 27 mei 2016, nr. 14/01047, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 13/06208) betreffende 39 aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen in de belasting van personenauto's en motorrijwielen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende heeft in de periode van 13 september 2012 tot en met 22 januari 2013 38 maal op aangifte een bedrag aan belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: bpm) voldaan met het oog op de registratie van een uit het buitenland (Italië) afkomstige personenauto in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. Voor één andere auto, van het merk Alfa Romeo (hierna: de Alfa Romeo), heeft belanghebbende op aangifte in het geheel geen bpm voldaan. 2.1.2. Alle hiervoor in 2.1.1 bedoelde personenauto's (hierna: de auto's) waren ten tijde van de overbrenging naar Nederland reeds in Italië voor het eerst toegelaten tot de openbare weg, waarvan de hiervoor in 2.1.1 bedoelde 38 personenauto’s minder dan twee weken voor de overbrenging naar Nederland waren toegelaten en de Alfa Romeo circa 5 maanden (op 29 mei 2012) voor de overbrenging naar Nederland. Ten tijde van het voldoen van bpm op aangifte varieerden de kilometerstanden van de auto’s, behoudens bij één auto, van 6 tot 39, waarbij de meeste auto’s minder dan 10 kilometer hadden gereden. Eén van de auto’s (niet de Alfa Romeo) had een kilometerstand van 84. De auto's vertoonden geen sporen van gebruik of beschadiging. 2.1.3. Blijkens de gedane aangiften heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de auto's gebruikte personenauto's zijn als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet). Zij heeft op het volgens artikel 9, lid 1, van de Wet bij elk van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde 38 auto’s behorende bedrag aan bpm, een vermindering toegepast. Die vermindering heeft zij berekend op de in artikel 10, lid 2, van de Wet voorziene wijze. 2.1.4. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de auto’s niet zijn gebruikte personenauto's als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet en dat daarom de hiervoor in 2.1.3 bedoelde vermindering ten onrechte in aanmerking is genomen. Aangezien in de aangifte voor de Alfa Romeo is vermeld dat deze wordt aangedreven door een motor met compressieontsteking en dat de CO2-uitstoot van de auto 90 gram per kilometer is, heeft de Inspecteur ter zake van deze auto bpm nageheven wegens het niet op aangifte voldaan zijn van de bpm die is verschuldigd volgens het bepaalde in artikel 9c, lid 2, letter b, van de Wet (tekst van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2012; hierna: de CO2-dieseltoeslag). Op deze gronden zijn de onderhavige naheffingsaanslagen opgelegd. 2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de auto's moeten worden aangemerkt als gebruikte personenauto's in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet. Het Hof heeft hieraan ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9 van de Wet, dat de auto's reeds voor de overbrenging naar Nederland op kenteken waren gezet. Ervan uitgaande dat de Alfa Romeo een gebruikte personenauto is, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur ten onrechte voor de Alfa Romeo de CO2-dieseltoeslag heeft nageheven. Tegen vorenstaande oordelen richt zich het middel. 2.3.1. In het arrest van 29 januari 2016, 14/01502, ECLI:NL:HR:2016:119, BNB 2016/69 (hierna: het arrest BNB 2016/69), onderdeel 4.2, heeft de Hoge Raad overwogen dat de Wet voor de berekening van de verschuldigde bpm onderscheid maakt tussen een nieuwe personenauto en een gebruikte personenauto. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest van 14 september 2012, nr. 12/00848, ECLI:NL:HR:2012:BX7199, BNB 2012/280, herhaald dat onder een nieuwe personenauto moet worden verstaan een auto die na de vervaardiging ervan niet of nauwelijks in gebruik is geweest. Een personenauto die niet als een nieuwe personenauto in voormelde zin kan worden aangemerkt, moet daarom – zo volgt uit het arrest BNB 2016/69 - als een gebruikte personenauto in de zin van de Wet worden aangemerkt. De door het Hof in onderdeel 4.4 van zijn uitspraak aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992, Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 45, op het voorstel voor artikel 9 van de Wet noopt – anders het Hof heeft geoordeeld – niet tot de conclusie dat van een gebruikte personenauto in de zin van de Wet reeds sprake is wanneer deze voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland op kenteken is gezet. De wetgever is kennelijk uitgegaan van de gebruikelijke situatie dat een personenauto die in het buitenland is geregistreerd (geweest) met het oog op de toelating op de openbare weg ook aldaar op de openbare weg daadwerkelijk in gebruik is geweest. 2.3.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, getuigt ’s Hofs oordeel dat de auto’s gebruikte personenauto’s zijn, reeds omdat de auto’s voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland op kenteken waren gezet, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt derhalve, zowel voor zover het zich richt tegen voormeld oordeel als voor zover het zich richt tegen het op dat oordeel voortbouwende oordeel van het Hof omtrent de voor de Alfa Romeo nageheven CO2-dieseltoeslag. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 2.4.1. De hiervoor in 2.1.2 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de auto’s na de vervaardiging niet of nauwelijks zijn gebruikt. Zij kunnen daarom niet worden beschouwd als gebruikte personenauto’s in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet. 2.4.2. Belanghebbende heeft voor het Hof een beroep gedaan op het bepaalde in paragraaf 7.5.2 van het Besluit van 23 december 1992, nr. VB92/2876, Leidraad belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992, Stcrt. 1993, 1, zoals nadien gewijzigd (hierna: de Leidraad BPM 2006). Volgens belanghebbende heeft dat beleid, gelet op hetgeen is neergelegd in de preambule van het Besluit van 4 juni 2010, nr. DGB/2010/1670M, Stcrt. 2010, 9057 (hierna: het Kaderbesluit bpm) ook na de intrekking van de Leidraad BPM 2006 met ingang van 16 juni 2010 zijn gelding behouden. Dit betoog faalt. De Leidraad BPM 2006 was ten tijde van het voldoen op aangifte van de verschuldigde bedragen aan bpm met het oog op de registratie van de auto’s ingetrokken en vervangen door het Kaderbesluit bpm. In laatstgenoemd besluit is niet een passage opgenomen als die welke in paragraaf 7.5.2 van de Leidraad BPM 2006 was neergelegd en die inhield dat het begrip gebruikte motorrijtuigen onder meer ziet op “motorrijtuigen waarvoor een kenteken is toegekend, afgegeven, gedateerd en op naam gesteld”. Het arrest BNB 2016/69 houdt in dat deze passage begunstigend beleid vormde. Aan de preambule van het daarvoor in de plaats getreden Kaderbesluit bpm kan niet worden ontleend dat de minister van Financiën na de intrekking van de Leidraad BPM 2006 dit begunstigende beleid heeft willen voortzetten. Aangezien voor de auto’s bpm is voldaan na de intrekking van de Leidraad BPM 2006, kan voor de auto’s niet met vrucht - met voorbijgaan aan de hiervoor in 2.3.1 vermelde uitlegging van de Wet - een beroep worden gedaan op het in dat besluit neergelegde beleid. 2.4.3. Met betrekking tot de Alfa Romeo heeft belanghebbende voor het Hof betoogd – met een beroep op artikel 110 VWEU - dat de heffing van de CO2-dieseltoeslag achterwege moet blijven omdat anders niet wordt voldaan aan de eis dat de ter zake van de registratie van de Alfa Romeo verschuldigde bpm niet hoger mag zijn dan de bpm die drukt op een in Nederland geregistreerde vergelijkbare personenauto. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2017.