ECLI:NL:HR:2017:766
21 april 2017
Eerste Kamer
16/05779
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[de moeder],wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. F.I. van Dorsser,
t e g e n
[de vader],wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak C/16/406808/JE RK 15-2358 van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2016;
b. de beschikking in de zaak 200.190.802 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2016.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 22 februari 2017 op die conclusie gereageerd.
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i) De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2014 een dochter geboren, genaamd [de dochter] (hierna: [de dochter]). De vader heeft [de dochter] erkend als zijn kind.
ii) De moeder is van rechtswege alleen met het gezag over [de dochter] belast. [de dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.
iii) De vader heeft de rechtbank Midden-Nederland verzocht een omgangsregeling en een informatieregeling vast te stellen, en het eenhoofdig gezag van de moeder te wijzigen in een gezamenlijk gezag van de ouders.
iv) Bij tussenbeschikking van 28 januari 2015 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kinderrechter) de raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen, en onder meer bepaald dat partijen zich per omgaande dienen te wenden tot Stichting TussenThuis, teneinde contact tussen de vader en [de dochter] tot stand te brengen.
v) De raad voor de kinderbescherming heeft in mei 2015 rapport uitgebracht en later aanvullend gerapporteerd.
vi) De kinderrechter heeft bij beschikking van 10 november 2015 – voor zover in cassatie van belang − het verzoek tot wijziging van het gezag afgewezen en een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. Deze omgangsregeling hield in dat de vader met ingang van 1 december 2015 eenmaal per week begeleide omgang met [de dochter] heeft, door tussenkomst van Stichting TussenThuis dan wel door tussenkomst van de gemeente Woerden of anderszins begeleid.
vii) De hiervoor onder (vi) genoemde beschikking heeft niet geleid tot omgang tussen de vader en [de dochter].
viii) Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft de kinderrechter een begeleide omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld.
3.2.1 In dit geding heeft de vader verzocht [de dochter] onder toezicht te stellen. Aan dit verzoek heeft de vader, onder verwijzing naar art. 1:255 BW, ten grondslag gelegd dat [de dochter] ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd, nu de moeder niet meewerkt aan de door de rechtbank gelaste omgangsregeling en [de dochter] het recht onthoudt haar vader te zien. De zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is, wordt door de moeder niet geaccepteerd. Een ondertoezichtstelling is nodig gezien de beperkte opvoedingscapaciteit van de moeder.
3.2.2 De kinderrechter heeft [de dochter] onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Samen Veilig Midden-Nederland (hierna: de GI), voor het tijdvak tot 5 februari 2017.
3.2.3 Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen van het hof (in rov. 5.6) luiden als volgt:
“(…)
Tussen de ouders is sprake van een hevige strijd en een gebrek aan iedere vorm van communicatie. Er bestaat een groot wantrouwen jegens elkaar en zij diskwalificeren elkaar over en weer. Lange tijd heeft er geen omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de dochter], ook niet nadat de kinderrechter op 10 november 2015 een voorlopige omgangsregeling had vastgesteld. Eerst na ondertoezichtstelling van [de dochter] en de beschikking van de kinderrechter van 26 februari 2016 waarbij een omgangsregeling is vastgesteld, hebben er begeleide omgangscontacten tussen [de dochter] en de vader plaatsgevonden, welke contacten goed zijn verlopen, zo blijkt uit de verklaring van de GI ter mondelinge behandeling.
Uit de verklaring van de GI en de raad ter mondelinge behandeling blijkt voorts dat de ontwikkelingsbedreiging van [de dochter] gelegen is zowel in de kans dat de omgang met de vader stagneert als de ondertoezichtstelling niet wordt gehandhaafd als in het ontbreken van communicatie tussen de ouders, het diskwalificeren door de ouders van elkaar en het wantrouwen van de ouders ten opzichte van elkaar.
Andere, minder ingrijpende maatregelen dan de maatregel van ondertoezichtstelling ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of zullen naar het oordeel van het hof, naar te voorzien is, falen. Immers, eerdere hulpverlening, alsook de eerdere beschikking van de kinderrechter, waarbij is bepaald dat de partijen zich per omgaande dienden te wenden tot de stichting TussenThuis teneinde contact tussen de vader en [de dochter] tot stand te brengen en de daarna gegeven beschikking van de kinderrechter waarbij een voorlopige omgangsregeling is vastgesteld hebben er niet toe geleid dat omgang tot stand kwam of dat de communicatie tussen partijen verbeterde.”
3.3 Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.4.2 Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (zie Wet van 12 maart 2014, Stb. 130). In de onderhavige zaak is het inleidende verzoekschrift bij de kinderrechter ingediend na 1 januari 2015, zodat toepassing moet worden gegeven aan art. 1:255 BW, zoals deze bepaling thans luidt (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.7).
3.4.3 De vraag of de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ kan worden opgelegd, dient thans te worden beantwoord met inachtneming van de in art. 1:255 lid 1 BW gestelde eisen. Daarbij komt echter onverminderd betekenis toe aan de maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld in verband met het tot 1 januari 2015 geldende art. 1:254 (oud) BW. Blijkens die rechtspraak (zie onder meer HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295; vlg. ook HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) luidt deze maatstaf als volgt:
“3.3 Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.
3.4 Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 april 2017.