ECLI:NL:HR:2017:755

21 april 2017 Eerste Kamer 16/01030 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SPECIAL SPORTS AMSTELVEEN B.V.,gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. den Hoed, t e g e n PELLIKAAN BOUWBEDRIJF B.V.,gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Special Sports Amstelveen en Pellikaan.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/13/552832 / HA ZA 13-1640 van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2014 en 24 september 2014; b. het arrest in de zaak 200.159.259/01 van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Special Sports Amstelveen beroep in cassatie ingesteld. Pellikaan heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van Special Sports Amstelveen heeft bij brief van 10 februari 2017 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Pellikaan heeft dat gedaan bij brief van 8 februari 2017.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Special Sports Beheer B.V. (hierna: Special Sports Beheer) is bestuurder en enig aandeelhouder van Special Sports Amstelveen. Power Plate International B.V. (hierna: Power Plate International) was tot februari 2006 een dochteronderneming van Special Sports Beheer en dus een zustervennootschap van Special Sports Amstelveen. Daarna is Power Plate International verkocht aan een derde. (ii) Begin deze eeuw heeft Pellikaan in opdracht van Special Sports Amstelveen een sportcentrum gebouwd. Bij brief van 12 september 2003 heeft Special Sports Amstelveen aangeboden om power plates (fitnessapparaten) en bijbehorende instructieconsoles aan vestigingen van Pellikaan te leveren om zo een openstaande vordering van Pellikaan op Special Sports Amstelveen te verminderen: “Voor elk van de Pellikaan vestigingen kunnen wij 6 Power Plates ter beschikking stellen met een totaal maximum van 24 stuks. Een Power Plate vertegenwoordigt een waarde van € 8.500,--. Tevens is het mogelijk om de bijbehorende instructie consoles (1 per fitnessruimte) met een waarde van € 6.000,-- per stuk te leveren.” (iii) De power plates en instructieconsoles zouden worden geleverd door Power Plate International. (iv) Pellikaan heeft bij brief van 10 november 2003, gericht aan ‘Special Sports’, voor zover in cassatie van belang, het volgende geschreven: “Zoals reeds telefonisch met je besproken doe ik je hierbij een verklaring toekomen omtrent de door jullie aan ons gratis aangeboden Power Plates conform jullie schrijven d.d. 12 september 2013. Wij zullen deze dan, met jullie goedkeuring, doorverkopen aan onze eigen centra maar eventueel ook aan klanten van ons. Het gegenereerde geld zal geboekt worden op het bouwwerk Special Sports Amstelveen om zodanig de openstaande vorderingen van Pellikaan aan Special Sports Amstelveen met dit gegenereerde geld te verminderen.” (v) Special Sports Amstelveen heeft de bedoelde verklaring ondertekend. (vi) In een brief van 25 maart 2004 heeft Pellikaan aan Special Sports Amstelveen verzocht haar een voorstel te doen ter zake van de afwikkeling van de restvordering. (vii) Special Sports Amstelveen heeft daarop bij brief van 21 juni 2004 een voorstel gedaan. Op 14 juli 2004 hebben partijen met elkaar over dat voorstel gesproken. Het daarvan door Pellikaan opgemaakte besprekingsverslag hield onder meer het volgende in: “(…) * Na over en weer discussie is het volgende compromis bereikt: 1) Special Sports levert niet 24 Power Plates maar 36 Special Sports levert niet 6 Instructieconsoles maar 8 Dat wil zeggen: verkoopwaarde waar SWI ze voor kan verkopen: 36 x € 6.500,00 = € 234.000,00 8 x € 6.000,00 = € 48.000,00 ---------------- € 282.000,00 2) Special Sports betaalt in termijnen van € 10.000 + BTW per maand het totaal van € 100.000 terug, startend vanaf de maand augustus 2004. 3) Special Sports gaat uitbreiden met ca. 1.400 m2. Pellikaan zal daarvoor de opdracht ontvangen. (…) 4) Als Special Sports niet overgaat tot bouwen binnen 2 jaar na dato van deze overeenkomst, krijgt Pellikaan tegen gelijke waarde, zijnde netto € 100.000, = Power Plates ter beschikking (…). * Pellikaan zal besproken zaken vastleggen en verdelen. (…)” (viii) Op 7 september 2004 schreef Pellikaan onder meer het volgende aan Special Sports Amstelveen: “(…) Tijdens ons gesprek op 14 juli jl. hebben we in goed overleg een overeenkomst gesloten. Een onderdeel van deze overeenkomst was dat je per augustus in termijnen van € 10.000 + BTW ons een totaalbedrag van € 100.000 + BTW zou betalen. Het zal waarschijnlijk aan je aandacht ontschoten zijn, maar mag ik je verzoeken om de betaling van augustus en september te doen? (…)” (ix) Bij e-mail van 21 september 2004 schreef Special Sports Amstelveen aan Pellikaan, voor zover in cassatie hier van belang: “(…) Bijgaand het commentaar op het besprekingsverslag (…) van 14 jul 04. In hoofdlijnen is Special Sports met de inhoud akkoord, er zijn slechts kleine nuanceringen aangebracht. (…)” In de bijlage bij deze e-mail is een aangepast besprekingsverslag gevoegd. De hiervoor onder (vii) geciteerde tekst is ongewijzigd gebleven. (x) Bij e-mail van 18 juli 2005 schreef Pellikaan onder meer het volgende aan de financieel manager van Special Sports Amstelveen: “(…) Voor alle duidelijkheid voeg ik verslagen van de gemaakte afspraken (…) toe. A) De status is als volgt. Special Sports is gestart per 30 september 2004 met het betalen van de € 10.000,- netto per maand. De navolgende betalingen zijn door ons ontvangen: 30/9/2004 € 10.000,-- 28/10/2004 € 10.000,-- 29/11/2004 € 10.000,-- 28/12/2004 € 10.000,-- 28/01/2005 € 10.000,-- 02/03/2005 € 10.000,-- 29/03/2005 € 10.000,-- 28/04/2005 € 10.000,-- Totaal € 80.000,-- Zoals je kunt vaststellen ontbreken er dan ook twee termijnen van elk € 10.000,--. B) Geleverde Power Plates conform contract: (…) 17 stuks in totaal Er loopt nog een verzoek voor levering van 4 extra Power Plates voor Amersfoort wat het totaal na levering op 21 zou brengen. Dit betekent dat we nog recht hebben op (36-21) 15 Power Plates en op (8-4) 4 instructieconsoles. C) Zoals je kunt lezen, hebben we nog afgesproken dat Pellikaan (…) betrokken is bij de toekomstige verbouwing. Mocht deze niet plaatsvinden dan wordt dit gecompenseerd door het alsnog betalen van een extra bedrag of door levering van extra Power Plates. (…)” (xi) Naar aanleiding van een verzoek daartoe in een brief van Pellikaan van 18 september 2007 aan Power Plate International zijn drie power plates geleverd aan de Pellikaan Health & Racquet Club te Maastricht. (xii) Op 30 augustus 2012 heeft Pellikaan, voor zover in cassatie van belang, het volgende aan Power Plate International geschreven: “(…) Onder verwijzing naar de afspraken uit 2004/2005 inzake de levering van Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen, het volgende: Conform deze afspraken hadden wij recht op de levering van 50 Power Plates en 11 instructie consoles (36 + 8 uit de originele afspraak en 14 + 3 vanwege het niet doorgaan van de verbouwing). Van dit tegoed zijn inmiddels 21 Power Plates en 4 instructieconsoles geleverd, zodat er nog een tegoed resteert van 29 Power Plates en 7 consoles. Wij verzoeken u vriendelijk om van dit tegoed de volgende leveringen te doen. (…)” (xiii) In reactie daarop heeft Power Plate International bij e-mail van 6 september 2012, voor zover in cassatie van belang, het volgende aan Pellikaan geschreven: “(…) Voor afspraken inzake levering Power Plates ter voldoening van de schuld van Special Sports Amstelveen zult u bij Special Sports Beheer moeten zijn. Deze BV was eigenaar van Power Plate International en Special Sports Amstelveen. In 2006 is Power Plate International verkocht, maar zijn de afspraken van beheer aangaande Special Sports Amstelveen niet overgenomen door Power Plate omdat deze met de bouw van Special Sports Amstelveen niets te maken hadden. (…) Wij willen u vragen om uw schrijven te sturen naar: Special Sports Beheer (…)” (xiv) Bij brief van 7 september 2012 heeft Pellikaan zich vervolgens met hetzelfde verzoek gericht tot Special Sports Beheer.

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Special Sports Amstelveen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pellikaan begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 april 2017.

Special Sports Beheer heeft daaraan niet voldaan en laten weten dat een (eventuele) vordering volgens haar verjaard was. (xv) De advocaat van Pellikaan heeft Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen bij brieven van eind augustus en medio oktober 2013 een laatste termijn gegeven om de gevraagde power plates en instructieconsoles te leveren. Daarbij heeft hij aangekondigd dat, als de levering zou uitblijven, vervangende schadevergoeding ter hoogte van de waarde van het nog openstaande tegoed aan power plates en instructieconsoles van € 230.500,-- zou worden gevorderd. 3.2.1 Pellikaan vordert in dit geding de hoofdelijke veroordeling van Special Sports Beheer en Special Sports Amstelveen tot betaling van vervangende schadevergoeding van een bedrag van € 230.500,--. De rechtbank heeft het gevorderde jegens Special Sports Beheer afgewezen en jegens Special Sports Amstelveen toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie van belang – dat Special Sports Amstelveen de vordering van Pellikaan op haar heeft erkend door Power Plate International aan het verzoek tot levering van drie power plates van 18 september 2007 te laten voldoen ter nakoming van de verplichtingen van Special Sports Amstelveen jegens Pellikaan uit de overeenkomst van 14 juli 2004, en dat deze erkenning de lopende verjaring heeft gestuit (rov 3.4). 3.3.1 Onderdeel 1c klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat, naar ook in de stellingen van Special Sports Amstelveen besloten zou liggen, Power Plate International door de levering van de drie power plates aan Pellikaan de verplichtingen van Special Sports Amstelveen tegenover Pellikaan uit hoofde van de overeenkomst van 14 juli 2004 nakwam. Special Sports Amstelveen heeft immers benadrukt dat de levering van de drie apparaten door Power Plate International plaatsvond uit hoofde van de tussen partijen op 10 november 2003 gesloten overeenkomst, en niet op grond van de overeenkomst van 14 juli 2004, en dat zij met Power Plate International ook alleen de levering van 24 power plates en 6 instructieconsoles is overeengekomen. 3.3.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat de afspraken die partijen eind 2003 hebben gemaakt, zijn opgegaan in de overeenkomst van 14 juli 2004, waarin het totaal aantal te leveren power plates werd verhoogd van 24 naar 36 en het aantal instructieconsoles van 6 naar 8, met een verdere verhoging indien de bouwopdracht aan Pellikaan niet zou doorgaan. Dat oordeel is in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk. 3.4.1 Onderdeel 1a klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Doordat Power Plate International bij de levering van de power plates niet optrad als vertegenwoordiger van Special Sports Amstelveen, kan deze levering geen erkenning door Special Sports Amstelveen opleveren, aldus het onderdeel. 3.4.2 Het hof heeft geoordeeld dat de levering van drie power plates door Power Plate International ter uitvoering van de overeenkomst van 14 juli 2004 tussen Pellikaan en Special Sports Amstelveen kan gelden als erkenning door Special Sports Amstelveen, omdat Special Sports Amstelveen Power Plate International aan het verzoek tot levering heeft laten voldoen. Daarin ligt besloten dat Special Sports Amstelveen zodanige verantwoordelijkheid draagt voor de levering door Power Plate International dat dit rechtvaardigt dat deze levering als erkenning aan haar wordt toegerekend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.