ECLI:NL:HR:2017:640

21 april 2017 nr. 16/03669 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 9 juni 2016, nr. 13/00794, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. AWB 12/536 tot en met 12/544, 12/546 en 12/548 tot en met 12/557) betreffende de aan [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) voor het jaar 2008 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 januari 2017 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:52). Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Zürich (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol. 2.1.2. [X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch (hierna: [X London Branch]). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt. 2.1.3. [X] Ltd (hierna: [X Ltd]) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern. 2.1.4. Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X] B.V. (voorheen [X Holdings] B.V.; hierna: [X Holdings]), een kleindochtervennootschap van [X] A.G. 2.1.5. [X Holdings] heeft op 30 september 2004 de aandelen in belanghebbende gekocht van (een groepsvennootschap van) [E]. De activa van belanghebbende bestonden op dat moment uit een houtvergassingsinstallatie en liquide middelen en haar passiva uit het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld. In 2007 heeft belanghebbende de houtvergassingsinstallatie verkocht aan haar dochtermaatschappij [X10] Finance B.V. 2.1.6. Belanghebbende had in het jaar 2008 (van januari tot en met juni) een schuld aan [X London Branch]. [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Deze aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd]. 2.1.7. Belanghebbende heeft bij het bepalen van haar winst voor het jaar 2008 in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag deze rente niet in aftrek toegelaten. Hij heeft voorts gelijktijdig met de aanslag een vergrijpboete opgelegd. 2.2. Voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang – in de eerste plaats in geschil het antwoord op de vraag of de aftrek van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente wordt beperkt door het bepaalde in artikel 10a van de Wet. 2.3.1. In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat de schuld van belanghebbende aan [X London Branch], een met belanghebbende verbonden lichaam, een schuld is als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet. 2.3.2. Het Hof heeft overwogen dat op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet in beginsel een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Het is echter, aldus het Hof, niet de bedoeling van de wetgever geweest om de aftrek van rente op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet te beperken indien sprake is van externe financiering. Het Hof baseert deze opvatting op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet en ziet deze bevestigd in paragraaf 2.1.2 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, Stcrt. 2006, 9. Aan dit een en ander heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat artikel 10a, lid 1, van de Wet niet op belanghebbende van toepassing is indien: (i) de lening van [X London Branch] aan belanghebbende door middel van een externe lening is gefinancierd, en (ii) sprake is van parallellie tussen beide leningen. Naar ’s Hofs oordeel is sprake van parallellie indien er een causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening aan belanghebbende en de externe lening, en indien de voorwaarden van die leningen vergelijkbaar zijn. 2.3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet anders wordt als gevolg van de met ingang van 1 januari 2008 in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet doorgevoerde wijzigingen. De toentertijd ingevoerde uitzondering op de mogelijkheid om het in die bepaling bedoelde tegenbewijs te leveren, beperkt zich tot die bepaling en werkt niet door naar de daarnaast geldende mogelijkheid van tegenbewijs op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet, aldus het Hof. 2.3.4. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat sprake is van parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening(en) van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd. Het Hof heeft zich daarbij gebaseerd op (a) hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, in het bijzonder door middel van een op schrift gestelde verklaring van een bij [X London Branch] werkzame ‘trader’, en (b) op het ontbreken van een gemotiveerde weerspreking van de inhoud van die verklaring door de Inspecteur. 2.3.5. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet slaagt en dat het bepaalde in artikel 10a, lid 1, van de Wet daarom niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente. Dat niet zou worden voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet is dan niet meer van belang, aldus het Hof. 2.4.1. Middel I keert zich tegen de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.5 weergegeven oordelen. Bij de behandeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld. 2.4.2. Op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met in de letters a tot en met c van dat artikellid nader aangeduide rechtshandelingen. 2.4.3. Deze renteaftrekbeperking is van toepassing indien sprake is van een schuld die “rechtens dan wel in feite direct of indirect” is verschuldigd aan een verbonden lichaam. Gelet op deze terminologie (“dan wel”) is sprake van alternatieve criteria. Artikel 10a, lid 1, van de Wet heeft daarom mede betrekking op een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam (en vice versa). Anders dan naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, wel wordt aangenomen, staat hetgeen in rechtsoverweging 2.7.3 van dat arrest is overwogen omtrent het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet hieraan niet in de weg. De overwegingen van de Hoge Raad in die rechtsoverweging 2.7.3 omtrent de terminologie “rechtens dan wel in feite direct of indirect” hebben niet de strekking dat een lening die rechtens is opgenomen bij een verbonden persoon, maar die materieel is verstrekt door een derde of een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, reeds op grond van deze materiële verhoudingen niet een lening zou zijn in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet en om die reden buiten het bereik van de door dat artikel gestelde aftrekbeperking zou vallen.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3342 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president J.A.C.A. Overgaauw, en de raadsheren J.W. van den Berge, P.M.F. van Loon en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 503.

In dat verband zij erop gewezen dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet de vraag of de lening feitelijk is aangegaan met een derde is geplaatst in het kader van de toepassing van het derde lid van artikel 10a van de Wet, en dat dus ervan wordt uitgegaan dat een dergelijke situatie binnen het bereik van het eerste lid van dat artikel valt (zie de door de Advocaat-Generaal in de onderdelen 4.4 en 4.6 van zijn conclusie aangehaalde passages). 2.4.4. Indien een schuld – met inachtneming van het hiervoor overwogene – binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op een van de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, lid 3, van de Wet. 2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. 2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). 2.4.6. Hetgeen hiervoor in 2.4.5.1 tot en met 2.4.5.3 is overwogen, wordt niet anders doordat artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet, bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, met ingang van 1 januari 2008 is gewijzigd. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan betrof die wijziging een beperkte aanpassing waarmee de wetgever een onjuiste inschatting zijnerzijds wilde rechtzetten met betrekking tot de gevolgen van de tot dan toe bestaande mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op grond van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. De wetgever wilde hiermee de door hem reëel geachte kans op aanzienlijke budgettaire schade beperken (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 7, blz. 8 en 12). Deze wijziging beperkt niet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. De mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs die zijn voorzien in de letters a en b van artikel 10a van de Wet zijn, zoals blijkt uit het gebruik van het daartussen geplaatste woord “of”, bedoeld als alternatieve, los van elkaar staande mogelijkheden. 2.4.7.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.5.1 tot en met 2.4.5.3 is overwogen, heeft het Hof voor de uitleg van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet terecht aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling de gevolgtrekking verbonden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. Het Hof heeft voorts, gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.6 is overwogen, terecht geoordeeld dat de met ingang van 1 januari 2008 doorgevoerde wijziging van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet de mogelijkheid beperkt om tegenbewijs te leveren op grond van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Het eerste middel faalt derhalve voor zover het is gericht tegen deze oordelen van het Hof. 2.4.7.2. Voor zover het middel ’s Hofs hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat [X London Branch] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken en wel, naar tussen partijen niet in geschil is, in de vorm van vreemd vermogen. In het licht van deze vaststelling is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd, voldoende aannemelijk is te achten. Het Hof heeft hiermee ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie, zoals hiervoor nader beschreven in 2.4.5.3. 2.4.8. Middel II bestrijdt het oordeel van het Hof dat de renteaftrek bij belanghebbende niet kan worden bestreden met fraus legis met betrekking tot artikel 10a van de Wet. Het middel faalt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 3.2.3.16 tot en met 3.2.3.19 van het heden gewezen arrest met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638. 2.4.9. De middelen III en IV betreffen de door de Inspecteur opgelegde boete. De middelen falen. Gelet op de verwerping van de middelen I en II is in dit geval geen plaats voor een correctie en dus evenmin voor een boete. 3Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.