ECLI:NL:HR:2017:635

7 april 2017

Eerste Kamer

16/02131

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Wouter Johan Pieter JONGEPIER, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen zoals genoemd in de cassatiedagvaarding die aan dit arrest is gehecht, kantoorhoudende te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.I. Kraaipoel,

t e g e n

1. DRIEAKKER B.V.,gevestigd te Leiden,

2. COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,gevestigd te Amsterdam,

3. DE LAGE LANDEN TRADE FINANCE B.V.,gevestigd te Eindhoven,

4. DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. T.T. van Zanten.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator. Verweerster sub 1 zal hierna ook worden aangeduid als Drieakker en verweersters sub 2,3 en 4 gezamenlijk als de bank.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/13/553122/ HA ZA 13-1653 van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014 en 17 september 2014;

b. het arrest in de zaak 200.162.994/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Drieakker en de bank hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Drieakker en de bank heeft bij brief van 23 februari 2017 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [A] B.V. en 29 andere vennootschappen (hierna gezamenlijk te noemen: [A] -groep) waren actief in de grafische industrie. Drieakker had een minderheidsbelang in [A] -groep. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Drieakker en was president-commissaris van [A] -groep.

ii) [A] -groep werd gefinancierd door de bank. Tot zekerheid van de terugbetaling van aan [A] -groep verstrekt krediet heeft [A] -groep aan de bank pand- en hypotheekrechten verstrekt op diverse vermogensbestanddelen van [A] -groep.

iii) Vanaf september 2009 bevond [A] -groep zich in financieel zwaar weer en sinds het najaar van 2009 stond zij onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de bank. Krüger & Partners heeft eind 2009 onderzoek gedaan naar de oorzaak van deze situatie, waarna [A] -groep een reorganisatie heeft ingezet. Daarbij zijn eind februari 2010 negen groepsvennootschappen op eigen aangifte gefailleerd en is (in maart 2010) het bestaande management vervangen door een interim-bestuur.

iv) Bij brieven van 27 mei 2010 heeft [A] -groep haar belangrijkste schuldeisers aangeschreven met het verzoek om (verder) uitstel van betaling tot 1 januari 2011. Een van die schuldeisers, het pensioenfonds (hierna: PGB), heeft niet zonder meer met het gevraagde uitstel ingestemd en heeft bij e-mail van 9 juli 2010 om een bankgarantie gevraagd en een beoordeling van de financiële situatie van [A] -groep door KPMG. KPMG heeft het concept businessplan van (het interim-bestuur van) [A] -groep geanalyseerd en de resultaten daarvan neergelegd in een rapport dat in concept op 21 juli 2010 naar PGB is gestuurd.

v) Op 29 juli 2010 vond een bespreking plaats tussen [A] -groep en de bank. [betrokkene 1] was tijdens deze bespreking aanwezig en heeft namens Drieakker aangeboden een garantie van € 500.000,-- ten gunste van PGB te stellen, mits hij zekerheid zou ontvangen. [A] -groep heeft zich daarop verbonden tot het stellen van een contragarantie en de bank heeft zich voor de nakoming van die contragarantie borg gesteld jegens Drieakker tot maximaal de overwaarde van de door [A] -groep aan de bank verstrekte zekerheden en met dien verstande dat de bank de na betaling aan Drieakker ontstane regresvordering op [A] -groep op de overwaarde mag verhalen (hierna: het overwaarde-arrangement).

vi) [B] heeft in opdracht van Drieakker op 10 augustus 2010 aan PGB een bankgarantie verstrekt tot maximaal € 500.000,--. Op 6 september 2010 heeft [A] -groep aan Drieakker een contragarantie verstrekt en op 20 september 2010 hebben [A] -groep, Drieakker en de bank de afspraken met betrekking tot het overwaarde-arrangement schriftelijk vastgelegd.

vii) Eind september 2010 was de bank niet bereid nieuwe overstanden toe te staan ten behoeve van de betaling van de salarissen, omdat (i) de beoogde desinvesteringen (waaronder de verkoop van een dochteronderneming) niet van de grond kwamen, (ii) de schuld aan de belastingdienst was opgelopen en (iii) de belastingdienst niet bereid was in te stemmen met een nader uitstel van betaling. Begin oktober 2010 is voor vennootschappen van [A] -groep surseance van betaling aangevraagd; vervolgens zijn faillissementen gevolgd, met benoeming van de curator als zodanig.

viii) [B] heeft een bedrag van € 500.000,-- aan PGB betaald en heeft dat bedrag op Drieakker verhaald. Drieakker heeft op haar beurt - omdat [A] -groep niet kon betalen - de bank aangesproken tot betaling onder het overwaarde-arrangement.

ix) Bij brieven aan Drieakker en de bank van 9 april 2013 en 25 september 2013 heeft de curator verklaringen uitgebracht tot vernietiging van het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw. Verder heeft de curator geschreven dat de bank door het overwaarde-arrangement een vordering op [A] -groep heeft overgenomen en dat dit wegens het ontbreken van goede trouw ongeoorloofd was (art. 54 Fw). De curator heeft aanspraak gemaakt op afdracht door de bank van de na uitwinning van haar zekerheden gerealiseerde overwaarde. De bank heeft daaraan geen gehoor gegeven.

3.2.1 De curator vordert in dit geding voor recht te verklaren primair dat het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw rechtsgeldig is vernietigd, en subsidiair dat de bank ingevolge art. 54 Fw niet gerechtigd is de vordering (op [A] -groep) uit hoofde van de borgstelling op de overwaarde van de gestelde zekerheden te verhalen. Primair en subsidiair heeft de curator gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel van € 500.000,-- vermeerderd met rente.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan het krachtens art. 42 Fw geldende vereiste dat sprake is van wetenschap van benadeling van schuldeisers en evenmin is gebleken dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw.

3.2.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft in rov. 3.3-3.4 vooropgesteld:

(i) dat het overwaarde-arrangement een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet is,

(ii) dat het overwaarde-arrangement de schuldeisers van [A] -groep heeft benadeeld,

(iii) dat de peildatum voor de beoordeling van de vereiste wetenschap van benadeling van schuldeisers van [A] -groep 29 juli 2010 is, en

(iv) dat ten aanzien van die wetenschap van benadeling het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, letter c, Fw van toepassing is.

Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

3.2.4 Vervolgens heeft het hof overwogen:

“3.6 Drieakker en de bank hebben tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling ingebracht, kort samengevat en in de kern, dat [A] -groep midden in een reorganisatie-traject zat onder leiding van een interim-bestuur en dat de prognoses en het businessplan van het bestuur en het concept-rapport van KPMG erop wezen dat de resultaten na de in de branche gebruikelijke zomerdip zouden aantrekken en [A] -groep er bovenop zou komen, in dier voege dat de dreiging van een faillissement kon worden afgewend. Het overwaarde-arrangement was dan ook enkel een overbruggingsmaatregel om de reorganisatie een kans te geven, met in het achterhoofd dat als we eind augustus haalden, we ook het eind van het jaar zouden halen, aldus Drieakker.

3.7 Volgens de curator gaat dit alles niet op, kort gezegd, omdat [A] -groep over juni 2010 alweer een melding betalingsonmacht aan de belastingdienst had moeten doen en mitsdien de gehele belastingschuld alsnog in zijn geheel opeisbaar was geworden, mede omdat [A] -groep de toezegging om zekerheid te stellen voor de belastingschuld niet was nagekomen. Bovendien, aldus de curator, waren eerdere prognoses steeds onhaalbaar gebleken en voorzagen de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld.

3.8 Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A] -groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat [A] -groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen.

Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in - zo heeft Drieakker onweersproken gesteld - dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl PGB kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,- haar vordering van ruim € 2.2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A] -groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 - zo is niet in geschil - onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000,- terwijl Drieakker zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd.

3.9 Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover - zo is gesteld en niet betwist - dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was [A] -groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed - zo is onweersproken gesteld - aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stcrt. Nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

3.10 In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A] -groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A] -groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Daarbij komt dat blijkens de daarvan in het geding gebrachte verslagen, de curator in zijn interviews eind 2011, met onder anderen [betrokkene 1] , nog heeft laten doorschemeren dat in zijn (de curators) visie [betrokkene 1] te goeder trouw was ten aanzien van de financiële positie van [A] -groep en dat hetzelfde gold voor de interim-bestuurders. Voor de curator was dus zelfs met de wetenschap van eind 2011 niet evident dat een faillissement op 29 juli 2010 onafwendbaar was. Dat het faillissement omvangrijk en complex was, wil het hof wel geloven, maar verklaart niet zonder meer waarom Drieakker en [A] op 29 juli 2010 beter hadden moeten weten; te minder waar gesteld is noch gebleken dat na de interviews nieuwe feiten boven water zijn gekomen waarmee de curator ten tijde van de curatorinterviews niet bekend was of had behoren te zijn.

3.11 Het hof concludeert dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij [A] -groep en Drieakker niet is voldaan, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is en de daarop gebaseerde vordering van de curator dus niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan - voor zover al relevant - de wetenschap van de bank in het midden blijven, althans waar het de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering betreft.

3.12 De wetenschap van de bank kan niet onbeslist blijven omdat voor het slagen van de op artikel 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering is vereist dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet te goeder trouw heeft gehandeld, hetgeen in het kader van deze procedure wordt uitgelegd als het op 29 juli 2010 wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers. Nu er evenwel geen aanwijzingen zijn dat de bank toen meer wist of had behoren te weten over de financiële positie van [A] -groep dan [A] -groep zelf en/of [betrokkene 1] , kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in de rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, met conclusie dat ook waar het de bank aangaat geen sprake was van de vereiste wetenschap en de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator tegen de bank evenmin toewijsbaar is.

3.13 Het voorgaande kan de afwijzing van de vorderingen van de curator zelfstandig dragen. Daarom geheel ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Drieakker heeft zich nog verweerd met een beroep op rechtsverwerking en heeft daartoe een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde curatorinterviews. Uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] en oud-bestuurder [betrokkene 2] volgt dat de curator toen eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag. In aanmerking nemende bovendien dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht, mocht [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde- arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan. Dat de curator met bedoelde uitlatingen enkel het oog heeft gehad op het feit dat er een overwaarde was - en niet op de rechtsgeldigheid van het overwaarde-arrangement - kan de curator niet baten, omdat die beperkte uitleg niet uit de uitlatingen van de curator volgt. In de context van de gesprekken, en de rol van de curator daarin, had het op de weg van de curator gelegen dienaangaande een voorbehoud te maken; temeer in het licht van de eigen stelling van de curator dat hij ten tijde van de interviews, een jaar na de faillietverklaring van [A] -groep, over de geldigheid van het arrangement nog geen oordeel had kunnen vellen.”

3.3.1 Onderdeel I.A betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ter beantwoording van de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw, als maatstaf aan te leggen of Drieakker en [A] -groep op 29 juli 2010 redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was.

3.3.2 Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10). Door te overwegen dat – samengevat – [A] -groep en Drieakker op 29 juli 2010 redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken, is het hof uitgegaan van een andere en derhalve onjuiste maatstaf, zodat de daartegen gerichte klacht doel treft.

3.4 Het door onderdeel II bestreden oordeel van het hof in rov. 3.12, dat de op art.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Drieakker en de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.115,93 aan verschotten en € 2.600,--voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 7 april 2017.