ECLI:NL:HR:2017:565

31 maart 2017 Eerste Kamer 15/05398 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaten: mr. M.J. Schenck en mr. V. Rörsch, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , Canada, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.C. van Schaick. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C09/445986 / HA ZA 13-743 van de rechtbank Den Haag van 4 september 2013 en 22 januari 2014; b. de arresten in de zaak 200.145.152 van het gerechtshof Den Haag van 8 juli 2014 en 14 juli 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 14 juli 2015 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.J. Burgman. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 22 december 2016 op die conclusie gereageerd. De advocaat van [verweerder] heeft datzelfde gedaan bij brief van 23 december 2016.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 22 september 2008 is te Den Haag overleden [betrokkene 1] (verder: erflaatster). [eiser] is haar zoon. [verweerder] is een zoon van een zuster van erflaatster. Na de dood van zijn ouders is [verweerder] op twaalfjarige leeftijd in 1969 naar Nederland gekomen en in het gezin van erflaatster verder opgegroeid. In 1976 is [verweerder] naar Canada teruggegaan. (ii) Op 19 mei 1999 heeft erflaatster een “Allgemeine Vollmacht” getekend ten aanzien van een Zwitserse bankrekening bij UBS (verder: de nummerrekening), waarbij zij [eiser] een “unbeschränkte Vollmacht” verleende “zu meiner Vertretung gegenüber der UBS AG”. De volmacht omvat ook “Verfügungen des/der Bevollmächtigten zu eigenen Gunsten und die Berechtigung Konti/Depots zu eröffnen und zu schliessen. Es ist Sache des/der Bevollmächtigten, nicht diejenige der UBS, mich/uns über seine/ihre Handlungen unverzüglich zu unterrichten. (…) Die Vollmacht gilt bis zu einem ausdrücklichen, an die UBS gerichteten schriftlichen Widerruf. Auch bleibt die Vollmacht nach meinem/unserem Tode oder dem Eintritt der Handlungsunfähigkeit uneingeschränkt in Kraft.” (iii) In een op 11 februari 2000 verleden testament heeft erflaatster (onder last van een aantal legaten) zowel [verweerder] als [eiser] tot haar erfgenamen benoemd. Zij heeft tevens beiden benoemd tot uitvoerders van haar uiterste wilsbeschikking. (iv) Op 27 juni 2007 heeft erflaatster haar testament herroepen, doch uitsluitend ten aanzien van de executele. Zij heeft thans alleen [eiser] tot executeur benoemd en voorts onder meer bepaald: “De executeur moet aan een erfgenaam alle gewenste inlichtingen geven over de uitoefening van zijn taak.” (v) Een door [A] N.V. ten behoeve van erflaatster opgesteld rapport, gedateerd 30 juli 2007, behelst onder het hoofd “Testament” onder meer: “U heeft te kennen gegeven dat u uw zoon [eiser] tot enig erfgenaam wenst te benoemen. Daarnaast wenst u uw pleegzoon [verweerder] een geldbedrag na te laten. Daartoe dient u een nieuw testament te maken.” en onder het hoofd: "Enkele varianten” staat: “U wenst uw zoon tot enig erfgenaam te benoemen en aan uw pleegzoon [verweerder], uw kleinkinderen en enkele goede doelen een geldbedrag te legateren, vrij van recht. Wij zullen hierna vier varianten uitwerken, (...)”. In HOOFDSTUK 5 staat onder het hoofd “Conclusie en aanbevelingen” onder meer: “(...) daarnaast raden wij u aan zo spoedig mogelijk een nieuw testament op te laten stellen daar het uw wens is dat uw zoon [eiser] uw enige erfgenaam zal zijn.” (vi) In december 2007 heeft erflaatster op de leeftijd van 89 jaar haar heup gebroken. Zij heeft vervolgens enige tijd in een ziekenhuis verbleven. In januari 2008 is zij opgenomen in een verzorgingshuis. (vii) Op 30 mei 2008 heeft [eiser] , gebruikmakend van zijn hiervoor onder (ii) vermelde volmacht, in Zwitserland opdracht gegeven aan UBS het saldo van de nummerrekening over te maken naar een rekening op naam van zijn echtgenote en een rekening op zijn eigen naam, beide in Zwitserland. Na deze overboekingen is de nummerrekening opgeheven. (viii) In een na het overlijden van erflaatster gevoerd telefoongesprek tussen [verweerder] en [eiser] in oktober 2008 heeft [eiser] gezegd dat hij niets afweet van een Zwitserse rekening. [eiser] heeft in november 2008 zijn benoeming tot executeur aanvaard. Hij heeft [verweerder] niet geïnformeerd over de opheffing van de nummerrekening. (ix) Op 10 februari 2009 heeft [verweerder] (die eveneens beschikte over een volmacht als hiervoor onder (ii) vermeld) een verklaring van UBS ontvangen dat [eiser] de nummerrekening op 30 mei 2008 heeft opgeheven. Uit een e-mail van UBS aan [verweerder] van 18 maart 2009 blijkt dat het saldo per 30 mei 2008 € 643.497,-- bedroeg. (x) In een e-mail van 28 mei 2009 van UBS aan [verweerder] staat: “We did not receive a document signed by your aunt allocating [eiser] or his family exclusively the totality of your aunt’s account.” (xi) In een brief van 16 juli 2009 heeft [verweerder] [eiser] ervan op de hoogte gesteld dat hij contact met UBS heeft gehad en dat hij weet dat het om een saldo van € 643.497,-- gaat. [verweerder] heeft voorgesteld dat [eiser] de helft van dit saldo binnen twee weken na ontvangst van deze brief naar zijn rekening in Canada zou overmaken, bij gebreke waarvan hij een procedure voor de Nederlandse rechter aanhangig zal maken. (xii) In een e-mail van 20 augustus 2009 aan [eiser] heeft [verweerder] geconstateerd dat [eiser] niet op zijn voorstel heeft gereageerd. (xiii) In een vaststellingsovereenkomst, die op 29 oktober 2009 door de belastingdienst is getekend, hebben de erven [betrokkene 1] op of omstreeks 20 augustus 2009 verklaard gerechtigd te zijn geweest tot de nummerrekening. In deze overeenkomst is vastgelegd dat de inkomstenbelasting/premie volksverzekering over de jaren 1999 t/m 2006 € 86.205,-- bedraagt en de vermogensbelasting over die periode € 6.626,-- beloopt. 3.2.1 In dit geding heeft [verweerder] na wijziging van eis gevorderd, voor zover in cassatie van belang, a. te verklaren voor recht dat het op 30 mei 2008 overgeboekte bedrag van € 643.497,-- op de nummerrekening niet ter uitvoering van een schenking van erflaatster aan [eiser] heeft plaatsgevonden; b. te verklaren voor recht dat het onder a. bedoelde saldo door erflaatster onverschuldigd aan [eiser] is betaald; c. te verklaren dat [eiser] over het onder a. bedoelde saldo wettelijke rente aan de boedel dient te voldoen, ingaande op 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening; d. te verklaren voor recht dat het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van art. 3:194 lid 2 BW door [eiser] is verbeurd en derhalve nog slechts aan [verweerder] toekomt. [verweerder] heeft aan deze vordering – samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd dat [eiser] zich het Zwitserse banksaldo van erflaatster zonder haar toestemming heeft toegeëigend. De hieruit voortvloeiende schuld van [eiser] aan de nalatenschap is opzettelijk door hem verzwegen. Gelet op art. 3:194 lid 2 BW heeft hij dus zijn aandeel verbeurd in de tot de gemeenschap behorende vordering tot terugbetaling van dit bedrag. [eiser] heeft de vordering betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij “op verzoek en in opdracht van” erflaatster het saldo van de nummerrekening, dat zij aan hem wilde schenken, aan zichzelf en zijn vrouw heeft overgemaakt met gebruikmaking van de eerder door erflaatster aan hem gegeven volmacht. 3.2.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 3.2.1 vermelde vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd ten aanzien van de vorderingen onder a. en b. Mede in verband met eiswijzigingen van [verweerder] heeft het dit vonnis vernietigd ten aanzien van de vorderingen onder c en d. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof: c. voor recht verklaard dat het aandeel van [eiser] in het vorderingsrecht uit hoofde van onverschuldigde betaling op grond van art. 3:194 lid 2 BW door [eiser] is verbeurd en derhalve, tezamen met zijn eigen deel in de gemeenschap, nog slechts aan [verweerder] toekomt; d. voor recht verklaard dat [eiser] over het saldo zoals hiervoor gesteld, althans het saldo waarnaar [verweerder] nadrukkelijk verwijst onder grief C van zijn incidentele grieven, althans over een bedrag nader op te maken bij staat, wettelijke rente aan [verweerder] dient te voldoen, ingaande 30 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening. 3.3.1 Onderdeel 3.1 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 30-32 van zijn eindarrest. Deze overwegingen luiden als volgt: “30.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 juli 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 maart 2017.

Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. Voorts is het hof van oordeel dat [eiser] opzettelijk heeft verzwegen, dat tot de boedel behoorde een vordering op hemzelf van € 644.497,-. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 november 2013 volgt: “Ik ben vervolgens naar Zwitserland gereden en ik heb het geld van de Zwitserse rekening over laten maken naar twee andere rekeningen in Zwitserland. Beide op naam van mijn vrouw en mij. Dit overmaken ging zonder enig probleem nadat ik mijn volmacht had getoond. Ik wijs erop dat niet alleen ik over een volmacht beschikte maar ook mijn zoon. Voor het overlijden van mijn moeder wist ik niet dat de heer [verweerder] over een volmacht beschikte. Nadat mijn moeder overleden was in september 2008 heb ik in oktober 2008 een telefoongesprek gehad met de heer [verweerder] . Ik heb toen niet over de Zwitserse bankrekening willen spreken. Het kan zelfs zijn dat ik gezegd heb dat ik daar niets van af wist. Ik vond dat de heer [verweerder] met de schenking niets te maken had;”. [eiser] beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had [eiser] direct melding moeten maken aan [verweerder] van de door hem gestelde “schenking” hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de “schenking”, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens [verweerder] zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat [eiser] op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan [verweerder] , hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. Dat [eiser] later tot inkeer is gekomen en de vordering heeft gemeld aan [verweerder] doet de sanctie niet vervallen; het gaat er immers om dat hij geprobeerd heeft op enig moment de vordering buiten de verdeling te houden. De handelwijze van [eiser] in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van [eiser] . 31. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [eiser] zijn aandeel in de vordering heeft verbeurd aan [verweerder] . 32. Voor het onderhavige oordeel zijn de overige door [eiser] gestelde feiten niet relevant.” Samengevat weergegeven klaagt het onderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen dat het voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW vereiste opzet ook kan worden aangenomen als [eiser] behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap van erflaatster behoorde. 3.3.2 De klacht is op zichzelf gegrond. Uit de aard van de onderhavige (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. 3.3.3 [eiser] heeft bij deze klacht echter geen belang. In rov. 30 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [eiser] wist dat van een schenking door erflaatster van het desbetreffende banksaldo aan hem geen sprake is geweest, zodat hij tevens wist dat de vordering tot terugbetaling daarvan tot de gemeenschap behoorde. 3.4.1 Onderdeel 3.2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 26 dat op [eiser] de last rust om te bewijzen dat erflaatster aan hem een schenking heeft gedaan van € 643.497,--. 3.4.2 Op zichzelf terecht voert het onderdeel aan dat, gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv, stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, rusten op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). 3.4.3 Het hof heeft dit echter niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat het, met gebruikmaking van de bevoegdheid die de rechter aan het slot van art. 150 Rv is verleend (de “tenzij-bepaling”), aanleiding zag stelplicht en bewijslast om te keren met betrekking tot de tussen partijen omstreden schenking. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in de omstandigheden van het onderhavige geval ook niet onbegrijpelijk. 3.5.1 Onderdeel 3.5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 30 dat het feit dat [eiser] later tot inkeer is gekomen en de vordering heeft gemeld aan [verweerder] , de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW niet doet vervallen. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd met de overweging dat [eiser] heeft geprobeerd op enig moment de vordering buiten de verdeling te houden. Volgens de eerste klacht van het onderdeel is dit oordeel onjuist, of onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.5.2 Met betrekking tot de sanctie van art. 1:135 lid 3 BW – welke bepaling ziet op het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed dat tot te verrekenen vermogen behoort – heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15 geoordeeld dat blijkens de tekst van en toelichting op die bepaling pas een beroep op de sanctie kan worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden. Dit houdt mede verband met de omstandigheid dat het hier gaat om niet-gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, waarvan het bestaan voor de vermogensrechtelijke verhouding tussen de betrokkenen pas relevant wordt in het kader van een eventuele verrekening. Met betrekking tot een goed dat behoort tot een gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2, geldt evenwel dat ieder verzwijgen, zoek maken of verborgen houden daarvan tot toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW leidt, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, zoals blijkt uit het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis: “zij [de oneerlijke deelgenoten] behoren ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld te hebben.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit strookt met de strekking van de onderhavige bepaling om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen. In rechtsverhoudingen als waarop de bepaling betrekking heeft, zijn zij immers in de regel in hoge mate afhankelijk van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen. 3.5.3 Het bestreden oordeel moet aldus worden verstaan dat het hof van oordeel was dat [eiser] te laat tot inkeer is gekomen, in die zin dat hij het bestaan van de onderhavige vordering pas aan [verweerder] heeft meegedeeld nadat de verzwijging als in art 3:194 lid 2 BW bedoeld, al had plaatsgevonden. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.