ECLI:NL:HR:2017:527

28 maart 2017 Strafkamer nr. S 16/00929 AGE/CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 november 2015, nummer 23/001779-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983. 1Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk is beperkt tot de vrijspraak van het in zaak A met parketnummer 13/701036-15 onder 2 en het in zaak B met parketnummer 13/703377-14 tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak A met parketnummer 13/701036-15 onder 2 en het in zaak B met parketnummer 13/703377-14 tenlastegelegde alsmede de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak 2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd: - in zaak A met parketnummer 13/701036-15 onder 2 dat: "hij op of omstreeks 07 januari 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;" - in zaak B met parketnummer 13/703377-14 dat: "hij op of omstreeks 12 december 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000." 2.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen: "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 en in de zaak B met parketnummer 13-703377-14 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Bij besluit van 4 februari 2014 is aan de verdachte een inreisverbod op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet opgelegd. Dit inreisverbod is opgelegd voor de duur van tien jaar. Niet betwist wordt, en ook het hof leidt uit de bewijsmiddelen af, dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde feiten op de hoogte was van dit besluit. Omtrent eventueel ingestelde rechtsmiddelen tegen dit besluit ontbreekt informatie in het proces-verbaal "sfeer" van de Dienst Regionale Recherche van de politie Eenheid Amsterdam d.d. 21 oktober 2015. Uit de mededelingen van de raadsman van de verdachte houdt het hof het er, bij gebreke aan andersluidende informatie, voor dat voornoemd besluit nog niet rechtens onaantastbaar is nu er kennelijk nog een vreemdelingrechtelijke procedure aanhangig is bij de Raad van State. Het hof acht, gelet op de duur van deze procedure, en de daarin te beantwoorden rechtsvragen, geen termen aanwezig (nogmaals) tot heropening van het onderzoek en aanhouding van de onderhavige zaak over te gaan teneinde de vreemdelingrechtelijke procedure af te wachten nu dit tot een onaanvaardbare vertraging van de strafzaak zou leiden. Het hof ziet zich bij de beoordeling van de onder A2 en B tenlastegelegde feiten derhalve thans gesteld voor beantwoording van de vraag of het inreisverbod dusdanig in strijd is met inhoud en strekking van de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn), bezien in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) van 11 juni 2015, dat hieraan gevolgen dienen te worden verbonden in het kader van de bewijsbeslissing. (...) A. Uitspraak HvJ-EU 11 juni 2015 Het HvJ-EU heeft op 11 juni 2015 arrest gewezen op een verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In dit arrest is - samengevat - het volgende overwogen: 1. Rechtsoverweging 38: De Raad van State heeft een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: 1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden? 2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene? 3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen? 2. Rechtsoverweging 40 In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een als misdrijf strafbaar gesteld feit. 3. Rechtsoverweging 41 Het begrip "gevaar voor de openbare orde" is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd. 4. Rechtsoverweging 50 Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een individueel onderzoek van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. 5. Rechtsoverweging 60 Het begrip: "gevaar voor de openbare orde" als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. 6. Rechtsoverweging 61 Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn. 7. Rechtsoverweging 70 Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene. Het HvJ-EU verklaart in het arrest van 11 juni 2015 voor recht: 1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld. 2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf. 3) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat voor gebruikmaking van de bij deze bepaling geboden mogelijkheid om geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt, de gegevens die reeds zijn onderzocht om vast te stellen dat dit gevaar bestaat, niet opnieuw hoeven te worden onderzocht. Elke regeling of praktijk van de lidstaat terzake moet echter waarborgen dat per geval wordt nagegaan of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de grondrechten van die derdelander. B. Betekenis uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 voor de toetsing van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (de uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Naar het oordeel van het hof (Gerechtshof Amsterdam) kan echter aan de uitleg van het begrip "openbare orde" in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis worden ontzegd bij de uitleg van het begrip "ernstige bedreiging van de openbare orde" in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn. Het hof zal er daarom bij de beoordeling van de onder A2 en B tenlastegelegde feiten vanuit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het arrest geeft aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11 van deze richtlijn. C. Inhoud van het inreisverbod Aan de verdachte is bij besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie d.d. 4 februari 2014 een inreisverbod opgelegd op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet. Het inreisverbod is op grond van het bepaalde in artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet, juncto artikel 6.5a, vijfde lid, aanhef en onder a van het Vreemdelingenbesluit - voor zover van belang - opgelegd voor de duur van 10 jaar. Hiertoe is door de Staatsecretaris, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (waarbij onder betrokkene wordt verstaan: de verdachte): "Volgens artikel 6.5 a, vijfde lid, onder a Vb kan een ernstige bedreiging voor de openbare orde of de openbare veiligheid blijken uit onder meer: a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of Opiumdelict: b. een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd. (...) Vastgesteld wordt dat betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Betrokkene heeft immers bij herhaling misdrijven gepleegd, waaronder een geweldsdelict. Voorts wordt nog opgemerkt dat betrokkene is gedagvaard voor een zedenmisdrijf. In de zienswijze zijn met betrekking tot artikel 8 EVRM en 3 EVRM geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht. De overwegingen uit het voornemen hieromtrent dienen dan ook als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Volgens paragraaf A4/2.3 Vc legt de IND het inreisverbod op voor de maximale duur zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a Vb is genoemd. In artikel 6.5 Vb is al rekening gehouden met de ernst van de aanleiding om een inreisverbod uit te vaardigen. Aangezien door betrokkene geen nader onderbouwde individuele omstandigheden zijn aangevoerd, wordt volgens artikel 6.5a, lid 5, onder a, Vb de maximale duur van 10 jaar opgelegd." Verder is in dit besluit van de Staatssecretaris overwogen: "5. Rechtsgevolgen van deze beschikking Betrokkene moet het grondgebied van de EU, EER en Zwitserland onmiddellijk verlaten en kan worden uitgezet." D. Beoordeling van de rechtmatigheid van het inreisverbod Het hof is van oordeel dat het toetsingskader dat is aangelegd bij de besluitvorming tot oplegging van het inreisverbod van 14 februari 2014 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, onvoldoende dragend is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde. De enkele verwijzing naar de aard van twee misdrijven is daarvoor onvoldoende. 3.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het inreisverbod niet rechtmatig is. Aan de schriftuur is een afschrift gehecht van een uitspraak van de ABRvS van 29 mei 2015 met kenmerk 201406679/1/V2. In aanmerking genomen dat aan de herkomst en betrouwbaarheid van dit stuk in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld, kan daaruit worden afgeleid dat de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod ten tijde van de beoordeling door het Hof reeds met een onherroepelijke uitspraak was geëindigd en het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod door de bestuursrechter in stand is gelaten. 3.2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof is uitgegaan van een onjuist toetsingskader. 3.2.2. Blijkens zijn overwegingen is het Hof bij de beoordeling van het tenlastegelegde ervan uitgegaan dat de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 11 juni 2015, zaak C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377 (Z.Zh. en O.) heeft gegeven aan het begrip "gevaar voor de openbare orde" in de zin van art. 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn, mede richtinggevend is voor de uitleg van het begrip "ernstige bedreiging voor de openbare orde" in de zin van art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Hierin ligt besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (Vgl. ABRvS 2 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1550.) 3.2.3. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het. 3.3. Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof dat het inreisverbod evident in strijd is met het bepaalde in Richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98) (hierna: de Terugkeerrichtlijn) ontoereikend is gemotiveerd. 3.4. In zijn arrest van 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387, heeft de Hoge Raad overwogen dat in een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende geldt. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. 3.5. Van een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld kan sprake zijn wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met het onder 3.2 bedoelde toetsingskader. 3.6. Blijkens de hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof - ondanks hetgeen onder 3.1 is vermeld over de bestuursrechtelijke rechtsgang - het ervoor gehouden dat ten tijde van zijn uitspraak het besluit tot uitvaardiging van het inreisverbod tegen de verdachte nog niet rechtens onaantastbaar was. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de motivering van het inreisverbod onvoldoende is in het licht van de Terugkeerrichtlijn en dat dit besluit derhalve niet rechtmatig kan worden geacht. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. 3.7. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 3.8. Opmerking verdient dat ook wanneer de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang of wanneer een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in die rechtsgang niet kan worden afgewacht, in de strafzaak het in 3.2 bedoelde toetsingskader slechts aan het aannemen van de rechtmatigheid van het inreisverbod in weg staat als de strafrechter vaststelt dat in het voorliggende geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Indien, nadat een veroordeling ter zake van het onderhavige delict onherroepelijk is geworden, het desbetreffende inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter wordt vernietigd, is het niet uitgesloten dat de verdachte met vrucht een beroep kan doen op herziening in de zin van art. 457, eerste lid, Sv. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in zaak A onder 2 en het in zaak B tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2017. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.