ECLI:NL:HR:2017:5

6 januari 2017 Nr. 15/03526 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 juni 2015, nrs. 14/00527 en 14/00528, betreffende de aan de gemeente Aalten (hierna: belanghebbende) over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 en over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Het eerste geding in cassatie In het eerste geding in cassatie is de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 25 april 2014, nr. 13/00959, ECLI:NL:HR:2014:979, BNB 2014/158, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 2Het tweede geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Op belanghebbende rust op grond van de onderwijswetgeving de zorg te voorzien in de huisvesting van scholen voor primair en voortgezet onderwijs binnen de gemeente. Belanghebbende bekostigt deze voorzieningen volgens normen, vastgelegd in en bij haar – op de onderwijswetgeving berustende – ‘Verordening voorziening onderwijs gemeente Aalten’ (hierna: de Verordening). Voor zover de bekostiging door belanghebbende niet toereikend is voor de financiering van de eigen wensen van het bevoegd gezag van een school, draagt het bevoegd gezag van die school zelf de meerkosten. 3.1.2. De onderwerpelijke naheffingsaanslagen hebben – voor zover thans in cassatie nog van belang - betrekking op de stichting van een nieuw schoolgebouw ten behoeve van door de Stichting [D] (hierna: [D] ) verzorgd voortgezet onderwijs, en voorts op de stichting van een nieuw schoolgebouw ten behoeve van door de Vereniging [E] (hierna: [E] ) verzorgd basisonderwijs. 3.1.3. Naar aanleiding van adviezen over de mogelijkheid tot het besparen van omzetbelasting is belanghebbende met de besturen van [D] en [E] overeengekomen dat de door [D] en [E] gewenste bouw van de twee hiervoor in 3.1.2 vermelde nieuwe schoolgebouwen (hierna ook: de nieuwe schoolgebouwen) in opdracht en voor rekening van belanghebbende zou plaatsvinden. Voorts is overeengekomen dat de besturen van [D] en [E] een stichting zouden oprichten waaraan de nieuwe schoolgebouwen zouden worden geleverd. Deze stichting zou de nieuwe schoolgebouwen vervolgens gaan verhuren aan [D] en [E] . 3.1.4. Als uitvloeisel van hetgeen tussen belanghebbende enerzijds en [D] en [E] anderzijds was overeengekomen, is bij akte van 27 maart 2006 de Stichting [A] (hierna: de Stichting) opgericht. 3.1.5. In maart 2006 heeft belanghebbende het voor het voortgezet onderwijs bestemde nieuwe schoolgebouw (met ondergrond) voor een prijs van € 800.000, inclusief omzetbelasting, verkocht aan de Stichting. Zij heeft het bij notariële akte van 31 maart 2006 aan de Stichting geleverd en de in laatstvermeld bedrag begrepen omzetbelasting op aangifte voldaan. De Stichting heeft dit nieuwe schoolgebouw met ingang van 1 april 2006 verhuurd aan [D] . In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor een periode van vijf jaar, met de mogelijkheid van verlenging voor een periode van vijf jaar. Voorts is bepaald dat [D] de huurprijs voor een periode van vijf jaar aan de Stichting vooruit zal betalen. Dit betreft een bedrag van € 850.000. Het schoolgebouw is aan het begin van het schooljaar 2006/2007 in gebruik genomen. 3.1.6. Het voor het basisonderwijs bestemde nieuwe schoolgebouw (met ondergrond) is door belanghebbende in oktober 2007 aan de Stichting verkocht voor een prijs van € 225.850, inclusief omzetbelasting, en bij notariële akte van 2 oktober 2007 aan de Stichting geleverd. In de akte van levering is vermeld dat de economische overdracht van het schoolgebouw op 1 september 2006 heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft de in laatstvermeld bedrag begrepen omzetbelasting op aangifte voldaan. De Stichting heeft dit nieuwe schoolgebouw met ingang van 1 september 2006 verhuurd aan [E] . In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor een periode van tien jaar, met de mogelijkheid van verlenging voor een periode van vijf jaar. Voorts is bepaald dat [E] de huur voor een periode van vijf jaar vooruit zal betalen. Dit betreft een bedrag van € 275.000. Ook dit schoolgebouw is aan het begin van het schooljaar 2006/2007 in gebruik genomen. 3.1.7. Belanghebbende heeft voor haar rekening genomen en voldaan de overdrachtsbelasting die op grond van artikel 15, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer verschuldigd was ter zake van de verkrijgingen door de Stichting van de nieuwe schoolgebouwen. Met betrekking tot het voor het voortgezet onderwijs bestemde nieuwe schoolgebouw werd daarbij uitgegaan van een maatstaf van heffing van € 8.784.125, en met betrekking tot het voor het basisonderwijs bestemde nieuwe schoolgebouw van een maatstaf van heffing van € 2.630.875. 3.1.8. Belanghebbende heeft de omzetbelasting die haar in rekening is gebracht ter zake van de nieuwe schoolgebouwen in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van deze omzetbelasting. 3.1.9. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de hiervoor in onderdeel 1 bedoelde uitspraak van 15 januari 2013, nrs. 11/00301 en 11/00302, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0263, geoordeeld dat belanghebbende met betrekking tot de nieuwe schoolgebouwen heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), aangezien niet is voldaan aan het vereiste dat de goederen en diensten ter zake waarvan de omzetbelasting is berekend, worden gebruikt voor prestaties die recht op aftrek geven. Naar het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbende met het verrichten van een samenstel van speciaal op de aftrek gerichte (rechts)handelingen – waaronder het tussenschuiven van de Stichting – bereikt dat zij in strijd met doel en strekking van de Wet een substantieel bedrag aan omzetbelasting in aftrek heeft kunnen brengen. 3.1.10. De Hoge Raad heeft in het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van 25 april 2014, nr. 13/00959, ECLI:NL:HR:2014:979, BNB 2014/158 (hierna: het arrest BNB 2014/158), geoordeeld dat indien het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij zijn hiervoor in 3.1.9 weergegeven oordelen ervan is uitgegaan dat het tussenschuiven van de Stichting op zich misbruik van recht oplevert, dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting behoefde zijn oordeel dat sprake is van misbruik van recht, aldus de Hoge Raad, nadere motivering. 3.2.1. Na verwijzing heeft het Hof het geschil omschreven als uitsluitend te betreffen het antwoord op de vraag of de privaatrechtelijk vormgegeven overdracht ten behoeve van het in gebruik geven van de nieuwe schoolgebouwen, het zogenaamde tussenschuiven van de Stichting, misbruik van recht oplevert, zodat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de aan haar ter zake van de nieuwe schoolgebouwen in rekening gebrachte omzetbelasting. 3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van recht. Daartoe heeft het Hof redengevend geacht dat belanghebbende het recht had om te besluiten tot de onderhavige privaatrechtelijk vormgegeven overdracht van de nieuwe schoolgebouwen aan de Stichting waarbij de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven, en dat daaraan niet afdoet dat belanghebbende een verkoopprijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van de nieuwe schoolgebouwen. 3.2.3. Onder verwijzing naar de onderdelen 4.3.4 (“in cassatie niet bestreden vaststelling dat de Inspecteur in hoger beroep niet heeft gesteld dat belanghebbende voor de werkzaamheden in wezen geen of slechts een symbolische vergoeding heeft bedongen of ontvangen”) en 6.1 (“waarbij de door belanghebbende ontvangen vergoeding de werkelijke tegenprestatie vormt voor de aan de Stichting verleende levering”) van het arrest BNB 2014/158, heeft het Hof geoordeeld dat de stelling van de Inspecteur dat in het geheel geen sprake is van een koopsom en dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen voor de overdracht van de nieuwe schoolgebouwen aan de Stichting, moet worden verworpen. 3.3. De middelen richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven oordelen van het Hof.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, en verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2017.