ECLI:NL:HR:2017:412

10 maart 2017 Eerste Kamer 16/04091 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BOSKALIS HOLDING B.V.,gevestigd te Papendrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n FUGRO N.V.,gevestigd te Leidschendam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Boskalis en Fugro.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/09/484302/KG ZA 15-310 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 maart 2015; b. het arrest in de zaak 200.169.961/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Boskalis beroep in cassatie ingesteld. Fugro heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Boskalis in haar cassatieberoep wegens berusting, en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Boskalis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid wegens berusting. De cassatiedagvaarding, de conclusie van antwoord tevens houdende beroep op berusting, en de conclusie van antwoord in het ‘incident’ tot berusting zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep op berusting.

3.1 De hoofdzaak betreft een geschil tussen partijen over de vraag of Fugro als beursvennootschap op grond van art. 2:114a BW of enige andere rechtsgrond, mede in het licht van Richtlijn 2007/36/EG, ertoe gehouden is om gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om het door laatstgenoemde aangedragen agendapunt over – kort gezegd – de onmiddellijke beëindiging van Fugro’s zogenoemde Antilliaanse beschermingsconstructie en de daarbij gegeven toelichting, ter (informele) stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders. De voorzieningenrechter heeft de op het vorenstaande gerichte vordering van Boskalis afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Boskalis heeft cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof. 3.2 Fugro heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van Boskalis in haar cassatieberoep wegens berusting in de zin van art. 400 Rv. Daartoe heeft Fugro aangevoerd dat [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), die de functie van Director of Investor Relations & Corporate Communications bekleedt bij Royal Boskalis Westminster N.V. (de holding waartoe Boskalis behoort), op 31 mei 2016 – de dag waarop het hof het in cassatie bestreden arrest heeft gewezen – heeft gesproken met het persbureau ABM Financial News, waarna laatstgenoemde op diezelfde dag het volgende bericht op haar website (www.deaandeelhouder.nl) heeft geplaatst: “Baggerconcern legt zich neer bij uitspraak en gaat niet in cassatie. Boskalis Westminster legt zich neer bij de uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag in het hoger beroep tegen Fugro. Dit meldde het baggerconcern dinsdag in een reactie op deze uitspraak. (…) “Het is een duidelijke uitspraak en wij leggen ons daar nu bij neer. We gaan niet in cassatie en zijn nu klaar met de rechtsgang”, zei woordvoerder [betrokkene] desgevraagd tegen ABM Financial News. Het concern dat een belang van 29,9 procent in Fugro heeft “beraadt zich nu op zijn positie”, aldus [betrokkene]. (…)” Fugro heeft op 31 mei 2016 kennisgenomen van dit nieuwsbericht. De strekking van het nieuwsbericht is door andere media overgenomen en op hun websites geplaatst. 3.3 Beroep in cassatie staat niet open voor hem die in de uitspraak heeft berust (art. 400 Rv). Op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1138, NJ 2016/298) geldt in dit verband het volgende. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan (art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:35 BW). 3.4 Het hiervoor in 3.3 genoemde vereiste dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, vergt dat sprake is van een tot die wederpartij gerichte verklaring als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW. Een tot een derde gerichte mededeling levert geen berusting op (vgl. HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:AG7057, NJ 1996/108). De mededeling van [betrokkene] aan ABM Financial News was niet een tot de wederpartij Fugro gerichte verklaring. Met die mededeling heeft Boskalis dan ook niet jegens Fugro te kennen gegeven dat zij zich bij de uitspraak van het hof neerlegt. De omstandigheid dat de mededeling van [betrokkene] is geplaatst op de website van ABM Financial News, hetgeen ertoe heeft geleid dat belangstellenden – onder wie Fugro – daarvan hebben kennisgenomen, maakt dit niet anders. 3.5 Evenmin doet zich in dit geval de hiervoor in 3.3 genoemde situatie voor dat Boskalis jegens Fugro een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat Boskalis zich bij de uitspraak neerlegt. De enkele mededeling van [betrokkene] aan ABM Financial News volstaat daartoe niet, en deze mededeling heeft niet geleid tot nadere contacten tussen Boskalis en Fugro over de betekenis daarvan. 3.6 Het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep van Fugro op niet-ontvankelijkheid van Boskalis in haar cassatieberoep wegens berusting moet worden verworpen.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep; verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2017 voor schriftelijke toelichtingen. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 maart 2017.