ECLI:NL:HR:2017:335

28 februari 2017 Strafkamer nr. S 15/01798 P SG/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 maart 2015, nummer 20/000464-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof de beslissing tot oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: "De beoordeling Veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 februari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 02/665788-13-10 tot straf veroordeeld ter zake van onder meer (bewezen verklaard onder 1.) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 4 december 2012. (...) Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel A. Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - zakelijk weergegeven - dat, voor zover al sprake is geweest van een eerdere oogst van de hennepkwekerij, de opbrengst van die oogst uitsluitend aan [betrokkene 1] is toegevloeid. Het hof verwerpt evenwel het verweer, omdat de aan het verweer ten grondslag liggende stelling, te weten: dat de opbrengst van de hennepkwekerij uitsluitend aan [betrokkene 1] is toegevloeid, niet nader is onderbouwd, terwijl de stelling uit het onderzoek ter terechtzitting ook overigens niet aannemelijk is geworden. (...) Vaststelling hoogte wederrechtelijk verkregen voordeel (...) [H]et hof [stelt] het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van: (€ 32.732,89 - € 4.574,76 =) € 28.158,13. De strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat een veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Op te leggen betalingsverplichting Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten. Het hof houdt de veroordeelde daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader(s). Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat." 2.3. Art. 36e, zevende lid, Sr luidt: "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting." 2.4. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet daarbij in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884, NJ 2015/325.) 2.5. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt geschat op € 28.158,13 en heeft aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Gelet op hetgeen in 2.4 is overwogen is het oordeel van het Hof dat art. 36e, zevende lid, Sr kan worden toegepast, welk oordeel enkel gebaseerd is op de overweging dat "niet [kan] worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten", ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2017.