ECLI:NL:HR:2017:33

13 januari 2017 Eerste Kamer 16/04757 EV/AR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [betrokkene],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. G.E.M. Later, t e g e n OFFICIER VAN JUSTITIE in het arrondissement Den Haag, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als betrokkene en de officier van justitie.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/09/513252 FA RK 16-4721 van de rechtbank Den Haag van 23 juni 2016. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De officier van justitie heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur- Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van betrokkene heeft bij brief van 25 november 2016 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 17 juni 2016 heeft de waarnemend burgemeester van de gemeente Amsterdam ten aanzien van betrokkene een last tot inbewaringstelling gegeven als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz. Betrokkene is vervolgens opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis in Den Haag. (ii) Bij verzoekschrift van 21 juni 2016 heeft de officier van justitie in het arrondissement Den Haag de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling van betrokkene (art. 27 Wet Bopz). (iii) Bij dit verzoekschrift was een afschrift gevoegd van de op 17 juni 2016 ten behoeve van de inbewaringstelling afgegeven geneeskundige verklaring, ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [A] te Amsterdam. In rubriek 2 is ingevuld dat [A] betrokkene op 17 juni 2016 om 10.00 uur heeft onderzocht. In rubriek 6 heeft [A] evenwel onder meer vermeld: “Vanwege ICT-problemen […] heb ik deze verklaring opgesteld en ondertekend namens mijn arts-assistente [B], die pt. zelf gezien heeft. Ikzelf heb pt. niet beoordeeld, daarom dient nog een zogenoemde “Varbanov-verklaring” te worden opgesteld.” 3.2.1 Op 23 juni 2016 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld; zij heeft toen betrokkene en zijn advocaat gehoord alsmede de arts-assistente geriatrie [C]. De arts-assistente heeft verklaard dat betrokkene inmiddels is “gezien” door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [D]. De rechter heeft vervolgens in het bijzijn van alle betrokkenen telefonisch contact gehad met de psychiater [D], die heeft verklaard dat hij betrokkene op 23 juni 2016 omstreeks 14.00 uur heeft onderzocht en dat hij de geneeskundige verklaring van 17 juni 2016 onderschrijft. De advocaat van betrokkene heeft ter zitting aangevoerd dat het verzoek van de officier van justitie moet worden afgewezen omdat uit de tekst van de geneeskundige verklaring blijkt dat psychiater [A] niet zelf betrokkene heeft onderzocht en omdat niet tijdig (binnen 24 uur) een ‘Varbanov-verklaring’ is afgegeven. 3.2.2 De rechtbank heeft bij beschikking van 23 juni 2016 de verzochte machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend. Zij heeft daartoe kort gezegd overwogen dat blijkens de stukken en de verklaring van de arts-assistente ter zitting bij betrokkene sprake is van een stoornis van de geestvermogens en van het in de Wet Bopz bedoelde gevaar. Met betrekking tot het hiervoor in 3.2.1 vermelde verweer van de advocaat heeft de rechtbank overwogen dat de door de advocaat genoemde ‘Varbanov-verklaring’ mondeling ter zitting is afgegeven. Zij overwoog voorts: “Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan deze verklaring nog kort voor de zitting, of zelfs schriftelijk of mondeling ter zitting worden afgegeven, waarna het verzoek in volle omvang kan worden getoetst (vgl. HR 26 september 2008, LJN BD4375). Reeds hierom slaagt het verweer van de advocaat niet. Hierbij merkt de rechtbank met verwijzing naar de door de advocaat aangehaalde jurisprudentie nog op dat het voorgaande onverlet laat dat indien sprake is van een termijnoverschrijding, de door de burgemeester afgegeven last tot inbewaringstelling als een onrechtmatige last in de zin van artikel 28 lid 1 van de Wet Bopz zou kunnen worden aangemerkt. Dat staat echter in deze zaak niet ter beoordeling.” 3.3 Onderdeel I klaagt dat niet tijdig een ‘Varbanov-verklaring’ is verstrekt en dat de rechtbank derhalve niet een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling kon verlenen. Onderdeel II komt op tegen de overweging van de rechtbank dat wanneer een door de burgemeester afgegeven last tot inbewaringstelling moet worden beschouwd als een onrechtmatige last in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz, dit de rechtbank niet aangaat. Een vrijheidsbeneming die in strijd is met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en niet rechtmatig blijkt te zijn, kan nooit worden voortgezet, aldus onderdeel II. 3.4 Het beroep is gericht tegen een beschikking op een verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen deze beschikking geen gewoon rechtsmiddel open. Nu het middel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, – te weten: de waarborg dat betrokkene tijdig is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater – bestaat grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz. Betrokkene is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep (vgl. HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3335, NJ 2016/198 en HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:997, NJ 2016/268). 3.5.1 Bij de beoordeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. In een geval waarin de inbewaringstelling is gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM mee dat de rechter een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke – dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden – verklaring van een niet-behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht (vgl. HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607, rov. 4.3). 3.5.2 Een last tot inbewaringstelling die is afgegeven op basis van een geneeskundige verklaring van een arts, niet zijnde een psychiater, is als onrechtmatig in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz aan te merken, indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Onder ‘immediately after the arrest’ dient te worden verstaan dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater moet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is. Tot uitgangspunt kan worden genomen dat het onderzoek tijdig heeft plaatsgevonden, indien het is verricht binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming. Indien het onderzoek niet binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan dat het niet tijdig is verricht, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat het feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden. Indien het onderzoek niet tijdig heeft plaatsgevonden en de door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling op die grond onrechtmatig is, kan de betrokkene ingevolge art. 28 lid 1 Wet Bopz aanspraak maken op schadevergoeding (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2747, NJ 2015/440). 3.5.3 De rechter die moet beslissen op een verzoek van de officier van justitie om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling, dient na te gaan of op het moment van zijn beslissing is voldaan aan de vereisten voor het verlenen van de verzochte machtiging.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 januari 2017.