ECLI:NL:HR:2017:3250

22 december 2017 Eerste Kamer 17/00339 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. BENCIS BUYOUT FUND III A C.V.,gevestigd te Amsterdam, 2. BENCIS BUYOUT FUND III B C.V.,gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.M. Kingma, t e g e n [verweerster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , Groot-Brittannië, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. A. Knigge en mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bencis en [verweerster] . 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak C/13/585615/HA RK 15-116 van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2015 en 24 december 2015; b. de beschikking in de zaak 200.187.614/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Bencis beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016 en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van10 november 2017 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Bencis is een private equity fonds. Zij verwierf in april 2010 een meerderheid van de aandelen in de [A] -groep, een multinationaal concern dat met name actief is op het gebied van complexe staalbouw. De [A] -groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken (hierna: de banken), waaronder ING Bank (hierna: ING). ii) [verweerster] is onderdeel van de [verweerster] -groep. De [verweerster] -groep richt zich op bagger-, waterbouwkundige en offshore projecten. [verweerster] is op 28 september 2011 een onderaannemingsovereenkomst (hierna: het Teesside-contract) aangegaan met een onderdeel van de [A] -groep, [A] Foundations, voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een project met de naam Teesside Offshore Wind Farm Project (hierna: het Teesside-project). iii) In de loop van 2011 is de [A] -groep in financiële problemen gekomen. De [A] -groep en de banken zijn op 26 oktober 2011 overeengekomen dat aan de [A] -groep een garantiefaciliteit zou worden verstrekt van maximaal € 10.000.000,--. Volgens de op diezelfde dag tussen de banken en Bencis gesloten overeenkomst zouden de bedragen die bij de banken onder de gestelde garanties zouden worden getrokken, voor 50% door de banken en voor 50% door Bencis worden gedragen (hierna: de Corporate Guarantee). iv) ING heeft op 26 oktober 2011 en 6 december 2011 in het kader van het Teesside-contract bankgaranties verstrekt aan [verweerster] ter dekking van respectievelijk 15% en 10% van de contractsprijs (hierna: de garanties I en II). v) Op 5 april 2012 is de [A] -groep in staat van faillissement verklaard. Op 18 april 2012 volgde het faillissement van [A] Foundations. [verweerster] heeft vervolgens op 20 april 2012 de garanties I en II ingeroepen. vi) Op 25 april 2012 heeft ING in totaal € 5.074.843,75 aan [verweerster] betaald onder de garanties I en II, welk bedrag op 26 april 2012 door [verweerster] is ontvangen. De banken hebben Bencis op grond van de Corporate Guarantee aangesproken tot betaling van 50% van dit bedrag. Bencis heeft op 4 mei 2012 een bedrag van € 2.537.421,88 aan de banken betaald. vii) Het Teesside-project is alsnog afgerond door (overige) onderaannemers. 3.2.1 In dit geding heeft Bencis de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan haar verzoek heeft Bencis onder meer ten grondslag gelegd dat zij concrete aanwijzingen heeft dat [verweerster] de bankgaranties niet rechtsgeldig heeft getrokken. Volgens Bencis was het [verweerster] op het moment van het inroepen van de garanties en de datum van ontvangst van deze bedragen al duidelijk dat zij geen ‘actual loss’ – een voorwaarde voor het trekken van garantie I – zou lijden omdat het Teesside-project zou worden voortgezet. Voorts blijkt, aldus Bencis, uit de tussen [verweerster] , de banken en de curatoren gesloten Partial Release Letter [A] Foundation (hierna: de PRL) van 4 mei 2012 en een tussen [verweerster] en de curatoren gesloten Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), eveneens gedateerd 4 mei 2012, dat sprake was van onderlinge afstemming tussen genoemde partijen met als doel om [verweerster] , (de boedel van) [A] -groep en de banken onrechtmatig te bevoordelen ten koste van Bencis. 3.2.2 Bencis wenst in dit kader getuigen te laten horen die volgens haar kunnen verklaren over de volgende feiten: (i) de onderhandelingen en totstandkoming van de SPA en de PRL; (ii) de status van die onderhandelingen en de afspraken ten tijde van het inroepen van de garanties dooVan Oord, de uitbetaling daarvan door ING en de ontvangst daarvan door [verweerster] ;r (iii) de wijze en de tijdstippen waarop [verweerster] de correspondentie inzake het inroepen van de garanties heeft opgesteld en verzonden; (iv) de relatie tussen het inroepen van de garanties en hetgeen is overeengekomen in de SPA en PRL, respectievelijk de al dan niet rechtmatigheid van het inroepen door [verweerster] van de garanties; (v) de calculatie van de ‘anticipated or actual loss’ volgens garantie I; (vi) de mate waarin de belangen van Bencis zijn betrokken bij, onder meer, het inroepen, uitbetalen en ontvangen van de garanties en bij het aangaan van de SPA en PRL. 3.2.3 De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen: “2.6 Bencis wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster] op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof heeft Bencis echter onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan. Onweersproken staat vast dat [verweerster] de aan haar door ING verstrekte bankgaranties kon inroepen als [A] Foundations niet aan haar verplichtingen onder het Teesside-contract voldeed dan wel als sprake was van surseance of faillissement van [A] Foundation. Voorts is als niet betwist komen vast te staan dat de curatoren, nadat [A] Foundation op 18 april 2012 in staat van faillissement was verklaard, [verweerster] op 19 april 2012 hebben laten weten het Teesside-contract niet te zullen nakomen. In de gegeven omstandigheden mocht [verweerster] een beroep doen op de bankgaranties en dat beroep heeft ING rechtsgeldig geacht en gehonoreerd. Niet valt in te zien op welke wijze [verweerster] hiermee onrechtmatig jegens Bencis zou hebben gehandeld. De stelling van Bencis dat [verweerster] , op het moment dat zij de bankgaranties had getrokken bekend was met de mogelijkheid dat het Teesside-project zou kunnen worden voortgezet en dus mogelijk geen sprake zou zijn van schade, is ontoereikend om schending van enige norm jegens Bencis door [verweerster] aan te nemen. Het al dan niet “bona fide” inroepen van de bankgaranties is een kwestie die speelt tussen [verweerster] en ING. [verweerster] behoefde redelijkerwijze geen rekening te houden met de belangen van Bencis onder de Corporate Guarantee, hetgeen [verweerster] , naar zij heeft erkend, ook niet heeft gedaan. Bovendien miskent Bencis met haar stelling dat de enkele omstandigheid, voor zover daar sprake van zou zijn, dat [verweerster] kon voorzien dat zij met het trekken van de bankgaranties Bencis zou benadelen, niet meebrengt dat [verweerster] jegens Bencis een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.” 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof, in rov. 2.6 van de bestreden beschikking, dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof ten onrechte is vooruitgelopen op de toewijsbaarheid van een vordering in een eventueel door Bencis na het voorlopig getuigenverhoor aanhangig te maken procedure. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof daarnaast te hoge eisen gesteld aan de omschrijving in het verzoekschrift van de mogelijke normschending met het oog waarop de verzoeker met het voorlopig getuigenverhoor nu juist bewijsmateriaal hoopt te vergaren. Bovendien is het oordeel dat Bencis onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de mogelijke normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan, in het licht van hetgeen Bencis daaromtrent heeft gesteld onbegrijpelijk. Onderdeel 1.6 bouwt op deze klachten voort. De klachten worden gezamenlijk behandeld. 4.2.1 Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen (zie bijv. HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414). 4.2.2 De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. (Zie bijv. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994/345.) Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. (Vgl. onder meer HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172.) 4.2.3 Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). 4.3.1 In het licht van het voorgaande heeft het hof met zijn oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen op de grond dat Bencis niet een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen, ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.3.2 Bencis heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat zij wil bewijzen dat [verweerster] de bankgaranties heeft ingeroepen na afstemming of samenspanning met de banken en/of de curatoren, met als gevolg dat Bencis een financieel nadeel zou lijden van 50% van de ingeroepen garanties, terwijl [verweerster] , de banken en/of de curatoren door deze afstemming geen of (veel) minder nadeel zouden lijden. Voorts heeft Bencis daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] , indien zou blijken dat van dergelijke afstemming of samenspanning sprake is geweest, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. (Zie hiervoor in 3.2.1 en de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23-2.27). 4.3.3 Voor zover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Bencis onvoldoende heeft beargumenteerd en toegelicht waaruit de normschending van [verweerster] jegens haar zou bestaan, heeft het hof ofwel te strenge eisen gesteld aan hetgeen aan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten grondslag dient te worden gelegd (zie hiervoor in 4.2.2), ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken. Uit de hiervoor in 4.3.2 weergegeven grondslag van het verzoek blijkt immers voldoende welke zorgvuldigheidsnorm [verweerster] volgens Bencis heeft geschonden. 4.3.4 Indien rov. 2.6 aldus moet worden verstaan dat naar het oordeel van het hof de door Bencis beoogde vordering op grond van de door haar gestelde feiten niet toewijsbaar is, heeft het hof miskend dat bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de beoogde vordering ter toetsing voorligt (zie hiervoor in 4.2.2). Bovendien is in dat geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de hiervoor in 4.3.2 weergegeven, door Bencis gestelde feiten niet zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat [verweerster] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 4.3.5 Gelet op het voorgaande slagen de onderdelen 1.2, 1.4 en 1.6. 4.4 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 5 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1 Nu blijkens het hiervoor onder 4 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden behandeld. 5.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2016; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bencis begroot op € 841,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep : verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bencis begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 22 december 2017 .