ECLI:NL:HR:2017:2657

20 oktober 2017 nr. 16/02260 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 22 maart 2016, nr. BK-15/00365, op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 14/8562) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2011 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1 Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 16 augustus 2016 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:864). Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van ’s Hofs uitspraak naar aanleiding van het middel en ambtshalve 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap houdt 40 percent van de aandelen in [B] B.V., welke vennootschap enig aandeelhouder is van [C] B.V. (hierna: de BV). 2.1.2. Op 30 augustus 2007 is de BV een kredietovereenkomst aangegaan met ABN Amro Bank te Amsterdam (hierna: de bank). Belanghebbende heeft zich daarbij tot een bedrag van € 150.000 borg gesteld jegens de bank. 2.1.3. Bij vonnis van de rechtbank van 11 mei 2010 is de BV in staat van faillissement verklaard. 2.1.4. Op 23 juni 2011 heeft de bank belanghebbende als borg aangesproken voor een bedrag van € 150.000, te voldoen vóór 15 juli 2011. Omdat belanghebbende dit bedrag niet kon betalen, heeft hij de bank aangeboden om € 30.000 te betalen tegen finale kwijting van zijn schuld uit de borgstelling. De bank heeft dit voorstel aanvaard onder de voorwaarde dat het bedrag van € 30.000 vóór 15 augustus 2011 zou worden betaald. Het bedrag is op 3 augustus 2011 van de bankrekening van belanghebbende afgeschreven. 2.1.5. Belanghebbende heeft bij het bepalen van zijn resultaat uit overige werkzaamheden van 2010 in verband met zijn borgstelling een voorziening gevormd voor een bedrag van € 150.000 (hierna: de voorziening). In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2010 heeft belanghebbende een negatief resultaat aangegeven van € 129.624. Dat bedrag is als volgt berekend: garantievergoeding € 2.700 voorziening -/- € 150.000 -/- € 147.300 MKB-winstvrijstelling (12% van € 147.300) € 17.676 resultaat -/- € 129.624 2.1.6. De Inspecteur heeft de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2010 opgelegd overeenkomstig de aangifte. 2.1.7. Voor het jaar 2011 heeft belanghebbende een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 6991 negatief, in welk inkomen geen resultaat uit overige werkzaamheden is begrepen. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag in de IB/PVV voor dat jaar een bedrag van € 120.000 in aanmerking genomen als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dat bedrag is het verschil tussen de in 2010 gevormde voorziening van € 150.000 en het door belanghebbende in 2011 aan de bank betaalde bedrag van € 30.000. 2.2. Voor het Hof was in geschil of het voordeel ten bedrage van € 120.000, het restantbedrag waarvoor belanghebbende in 2011 door de bank finaal is gekweten, is aan te merken als kwijtscheldingswinst in de zin van artikel 3.13, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001. 2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, nr. 10/03641, ECLI:NL:HR:2012:BR6345, BNB 2012/188, de verplichting tot het doen van een betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar is ontstaan door de borgstelling die belanghebbende op 30 augustus 2007 is aangegaan en daardoor vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende