ECLI:NL:HR:2017:18

6 januari 2017 Eerste Kamer 15/02804 JS/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN(UWV),gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het UWV en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 501802/HA ZA 11-2592 van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2012, 22 augustus 2012 en 12 december 2012; b. de arresten in de zaak 200.124.388/01 van het gerechtshof Amsterdam van 10 december 2013 en 3 maart 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen de arresten van het hof heeft het UWV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor het UWV toegelicht door haar advocaat en mr. L. di Bella. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping. De advocaat van het UWV heeft bij brief van 4 november 2016 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.14. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. ( i) [verweerder] is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van [A] B.V. (hierna: [A]), die een drukkerij exploiteert. (ii) Bij brief van 22 juni 2009 heeft [A] het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en vier andere werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In de ontslagaanvraag stelt [A] dat [verweerder] een unieke functie in haar bedrijf uitoefent, namelijk die van R-300 drukker, en dat is besloten deze functie te laten vervallen omdat het werkaanbod voor de desbetreffende pers aanzienlijk is verminderd. (iii) Bij brief van zijn toenmalige raadsvrouw van 16 juli 2009 heeft [verweerder] tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd, waarbij hij onder meer, gemotiveerd en met bescheiden onderbouwd, heeft aangevoerd dat onjuist is dat hij een unieke functie uitoefent, aangezien hij, net als een groot aantal van zijn collega’s, werkzaam is als offsetdrukker en dus sprake is van uitwisselbaarheid van functies. (iv) Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV [A] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, daartoe onder meer overwegende dat [verweerder] geen verweer heeft gevoerd en dat [verweerder] de enige is die de functie van R-300 drukker vervult en dat die functie niet uitwisselbaar is met enige andere functie in het bedrijf, zodat toetsing aan het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is. ( v) Nadat [verweerder] het UWV bij brief van zijn raadsvrouw van 30 juli 2009 erop had gewezen dat hij wel degelijk verweer had gevoerd, en had verzocht dit verweer alsnog in de beoordeling te betrekken, heeft het UWV een “herstelbeschikking” gegeven, die evenals de eerdere beschikking is gedateerd op 29 juli 2009 en waarin het verweer van [verweerder] als “onvoldoende overtuigend” wordt verworpen, met als motivering, kort gezegd, dat de werkgever zijn stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. (vi) Bij brief van 30 juli 2009 heeft [A] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 oktober 2009. (vii) [verweerder] heeft bij brief van 9 augustus 2009 een klacht bij het UWV ingediend. Hij heeft daarin onder meer aangevoerd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Deze klacht heeft het UWV bij brief van 3 september 2009 gegrond verklaard, met de volgende motivering. “In de beschikking is niet nader gemotiveerd waarom uw onderbouwde verweer niet doorslaggevend was en de stellingen van werkgever, zoals in de aanvraag vermeld, ten aanzien van dit onderdeel wel doorslaggevend was in de beoordeling. Door af te zien van een tweede ronde was kennelijk voldoende informatie beschikbaar bij het UWV (…) om een beslissing te nemen. De gemotiveerde gronden ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijn echter niet in de beschikking te lezen. Het is dus niet mogelijk na te gaan of de beoordeling van het toepassen van het afspiegelingsbeginsel juist is gedaan en daarom is uw klacht ten aanzien van dit klachtonderdeel gegrond.” (viii) Bij brief van 19 november 2009 heeft [verweerder] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. In de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (een tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwisselbaarheid van de functies, een ontslagvergunning af te geven. De Nationale Ombudsman heeft in zijn brief van 16 juni 2010 deze conclusie van het UWV onderschreven en geoordeeld dat de klacht van [verweerder] op dit punt terecht is. 3.2.1 [verweerder] vordert in dit geding - voor zover in cassatie van belang - schadevergoeding van het UWV op grond van onrechtmatige daad wegens het verrichten van onvoldoende en onjuist onderzoek in het kader van de verlening van de ontslagvergunning. 3.2.2 Het UWV heeft erkend dat het, door te handelen als hiervoor in 3.1 onder (iv) en (v) vermeld en op grond daarvan vergunning te verlenen voor het ontslag van [verweerder], onzorgvuldig en daarom onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 2.3 van het tussenarrest van het hof). Het UWV heeft echter onder meer het causaal verband tussen dit onrechtmatige handelen en het aan [verweerder] verleende ontslag betwist, waartoe het heeft aangevoerd dat het de ontslagvergunning rechtmatig had kunnen verlenen. Voorts heeft het aangevoerd dat het die vergunning ook zou hebben verleend als het wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. 3.2.3 Het hof heeft de vordering van [verweerder] tot een bedrag van in hoofdsom € 42.744,13 toegewezen. Bij zijn beoordeling van het door het UWV betwiste causaal verband heeft het hof in rov. 2.4 van zijn tussenarrest vooropgesteld: “Bepalend voor het slagen van de vordering is wat, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV […], het lot van de ontslagaanvraag zou zijn geweest als het UWV had gedaan wat het gelet op het door [verweerder] gevoerde verweer had behoren te doen: rekening houdend met dat verweer nader onderzoeken of hetgeen [A] aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk was. Vervolgens had het UWV met inachtneming van hetgeen - naar mag worden aangenomen - door [A] en [verweerder] in antwoord daarop nader zou zijn aangevoerd een beslissing moeten nemen die de redelijkheidstoets kan doorstaan.” Vervolgens is het hof nagegaan wat het UWV zou hebben beslist indien het aldus zou hebben gehandeld (rov. 2.5-2.8). Die beoordeling heeft het hof tot de slotsom geleid dat het UWV de vergunning in dat geval zou hebben moeten weigeren (rov. 2.8 slot). 3.3 Het middel bestrijdt de causaliteitsmaatstaf die het hof blijkens zijn hiervoor aangehaalde overweging heeft aangelegd. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat causaal verband tussen een onrechtmatig bestuursbesluit en schade beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf of ten tijde van het nemen van dat besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Is dat het geval, dan heeft het besluit geen schade veroorzaakt, zo houdt het onderdeel in. 3.4.1 Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor een besluit van een bestuursorgaan dat ongunstig is voor degene die terzake schadevergoeding verlangt. In de regel staat van een dergelijk besluit bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Is dat het geval, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts kunnen worden aangenomen na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit. Die vernietiging, intrekking of herroeping is dan immers in verband met de formele rechtskracht van het besluit in beginsel noodzakelijk voor de vaststelling van de onrechtmatigheid daarvan. 3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit - wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt het UWV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 januari 2017.