ECLI:NL:HR:2017:156

3 februari 2017 Eerste Kamer 15/02904 JS/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser, t e g e n [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] , België, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 305385/HA ZA 08-985 van de rechtbank Rotterdam van 6 augustus 2008 en 10 november 2010; b. de arresten in de zaak 200.083.715/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2014 en 24 maart 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 24 maart 2015 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 24 maart 2015 en tot verwijzing, en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 28 oktober 2016 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn in 1986 met elkaar op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Het huwelijk is op 18 december 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. (ii) In de akte van huwelijkse voorwaarden is het volgende opgenomen: “Artikel 1 Tussen de echtgenoten zal ten aanzien van hun beider vermogen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan, doch slechts een deelgenootschap, inhoudende de verplichting van echtgenoten de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, te delen, een en ander conform het bepaalde in de artikelen 132 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken. (…) Artikel 5 De deling geschiedt doordat de ene echtgenoot uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Heeft een der echtgenoten een verlies geleden, dat groter is dan de winst, die de andere echtgenoot heeft gemaakt, dan wordt aan de eerstbedoelde echtgenoot slechts de door de andere echtgenoot gemaakte winst uitgekeerd.” (iii) Aan partijen behoort in gezamenlijke eigendom onder meer toe een onroerende zaak, bestaande uit een perceel met daarop een in aanbouw zijnde woning (hierna de woning, respectievelijk de eenvoudige gemeenschap). 3.2.1 In deze procedure heeft de vrouw onder meer gevorderd (i) de eenvoudige gemeenschap overeenkomstig haar voorstel te verdelen en (ii) ter afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap de vermogensvermeerdering van partijen overeenkomstig haar voorstel te verrekenen. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap ieder voor de helft gerechtigd zijn tot de netto verkoopopbrengst van de woning, nadat de op die woning rustende hypothecaire lening is afgelost. In het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw een bedrag van € 62.284,75 te voldoen. 3.2.2 In hoger beroep heeft de man onder meer gevorderd dat de vrouw in het kader van de verrekening zal worden veroordeeld om een bedrag aan de man te voldoen inzake de hypotheekrente en andere kosten die de man heeft gemaakt in verband met de woning. De vrouw heeft incidenteel beroep ingesteld, en bij akte vermeerdering van eis onder meer gevorderd dat zal worden vastgesteld dat de man in strijd met art. 3:170 BW beheershandelingen aangaande de eenvoudige gemeenschap heeft verricht en dat de man rekening en verantwoording dient af te leggen inzake het depot dat was verbonden met de hypothecaire geldlening. 3.2.3 Het hof heeft onder meer geoordeeld dat de eenvoudige gemeenschap is onderworpen aan de gevolgen van het wettelijk deelgenootschap, aangezien de uitzondering van ‘een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap’ in de art. 1:139 lid 2 en 1:140 lid 2 (oud) BW een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap betreft. Dat betekent dat de waarde van de goederen behorende tot een eenvoudige gemeenschap in de verrekening van het wettelijk deelgenootschap is begrepen. (rov. 17-19 tussenarrest) Met betrekking tot de hiervoor in 3.2.2 vermelde vordering van de vrouw heeft het hof geoordeeld dat op grond van art. 1:133 lid 1 (oud) BW tijdens het bestaan van het wettelijk deelgenootschap de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot geen rekening en verantwoording schuldig is over het bestuur van zijn goederen en dat slecht bestuur over die goederen niet verplicht tot schadevergoeding. Volgens het hof bestaat ook op grond van art. 3:173 BW geen plicht tot rekening en verantwoording nu het uitgangspunt met betrekking tot het vermogen binnen het huwelijk is dat echtgenoten zijn gehuwd in voor- en tegenspoed en dat niet valt in te zien waarom dat niet ook zou gelden ten aanzien van vermogen dat behoort tot een eenvoudige gemeenschap binnen het huwelijk. (rov. 23 en 24 tussenarrest) Ten aanzien van de door de man gevorderde veroordeling van de vrouw om bij te dragen in de door hem ten behoeve van de woning gemaakte kosten (hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud) heeft het hof overwogen (rov. 45 eindarrest): “Na ontbinding van het huwelijk dienen de lasten met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap op grond van artikel 3:172 BW door beide partijen voor een gelijk deel te worden gedragen. Onder de lasten verstaat het hof de hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud. Gezien het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had acht het hof het redelijk en billijk dat de lasten met betrekking tot het woonhuis in de periode van onverdeeldheid - met inachtneming van het in artikel 3:169 BW bepaalde - uitsluitend door de man worden gedragen.”

4.1.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat, gelet op het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had, het – met inachtneming van het in art. 3:169 BW bepaalde – redelijk is dat de lasten met betrekking tot de woning in de periode van onverdeeldheid uitsluitend door de man worden gedragen. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof door aldus te beslissen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat de vrouw nimmer heeft gevorderd dat de lasten met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap uitsluitend door de man dienen te worden gedragen. Voorts klaagt het dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu feitelijk vaststaat dat de man de woning waar het om gaat – die nog niet is afgebouwd – niet bewoont. 4.1.2 Het hof heeft geoordeeld dat de lasten, bestaande uit de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud, op grond van art. 3:172 BW door beide partijen voor een gelijk deel dienen te worden gedragen. Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Art. 3:169 BW bepaalt dat – behoudens andersluidende regeling – iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Indien een deelgenoot het goed met uitsluiting van de andere(n) gebruikt, kan dat aanleiding vormen om laatstgenoemde(n) een vergoeding ter zake van gederfd gebruiksgenot toe te kennen (zie bv. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59 en HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:502). 4.1.3 Het door de vrouw gevoerde verweer tegen de hiervoor in 3.2.2 vermelde vordering van de man houdt in dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien zij voor de helft in de door de man gemaakte kosten zou moeten bijdragen. Zij heeft in dat verband geen aanspraak gemaakt op een door de man te betalen gebruiksvergoeding als bedoeld aan het slot van 4.1.2. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het aan de vrouw een gebruiksvergoeding heeft toegekend ter hoogte van haar aandeel in de aan de woning verbonden lasten, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Indien het heeft bedoeld te oordelen dat het beroep van de man op art. 3:172 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Kennelijk heeft het hof in aanmerking genomen dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had. Dit is echter zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de man de woning niet bewoont en ook niet heeft bewoond. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.2.1 Onderdeel II van het principale middel voert aan dat het hof in rov. 69 van zijn eindarrest onder ‘Activa’ abusievelijk de polis Nationale Nederlanden nr. [0001] twee keer in de vermogensopstelling heeft meegenomen, namelijk zowel onder punt 7 als punt 9. Gelet op hetgeen het hof in rov. 46-48 van het eindarrest heeft overwogen, moet het gaan om de polis en het daarbij behorende bedrag zoals vermeld onder punt 9. 4.2.2 In de schriftelijke toelichting van de vrouw wordt erkend dat sprake is van een kennelijke fout. De klacht slaagt. Het in rov. 69 van het bestreden eindarrest bij punt 7 van de vermogensopstelling genoemde bedrag dient bij de verrekening buiten beschouwing te worden gelaten.

5.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat de waarde van de goederen behorend tot de eenvoudige gemeenschap moet worden betrokken bij de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 5.2.1 Ingevolge art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152, in werking getreden per 1 september 2002, is op de door partijen gesloten huwelijkse voorwaarden het recht van toepassing zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet (de art. 1:129 en 1:132 tot en met 1:145 (oud) BW). 5.2.2 Op grond van de huwelijkse voorwaarden en art. 1:138 lid 1 (oud) BW dient de vermeerdering van de vermogens van beide echtgenoten die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden te worden gedeeld en wel zodanig dat beider vermogen met een gelijk bedrag wordt vermeerderd. De vermogensvermeerdering of -vermindering wordt vastgesteld door het stamvermogen af te trekken van de waarde van het eindvermogen. Als de ene echtgenoot meer verlies heeft geleden dan de andere echtgenoot winst heeft behaald, hoeft de andere echtgenoot slechts de door hem behaalde winst uit te keren. 5.2.3 Ingevolge art. 1:139 lid 2 en art. 1:140 lid 2 (oud) BW worden tot het vermogen van een echtgenoot al zijn goederen en schulden gerekend, met uitzondering van zijn aandeel in een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen. In de Toelichting Meijers wordt hieromtrent het volgende opgemerkt (T.M., Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 385 (nr. 5): “Het tweede lid houdt rekening met de omstandigheid, dat naast het deelgenootschap nog een beperkte gemeenschap van goederen kan bestaan, hetgeen reeds door het bestaan van een gemeenschap van inboedel het geval is. Deze gemeenschap staat naast het deelgenootschap, het aandeel in de goederen van deze gemeenschap blijft dus buiten beschouwing; dit is van belang, wanneer een der echtgenoten in zijn vermogen meer verlies heeft geleden dan de andere in het zijne winst heeft gemaakt. Het aandeel in de goederen, die wel tussen de echtgenoten gemeen zijn, maar niet tot een huwelijksgemeenschap behoren – b.v. die waarvan zij gewone mede-eigenaars zijn – komt uit de aard der zaak wel bij de vermogensberekening in aanmerking.” 5.2.4 Uit de zojuist aangehaalde T.M. blijkt dat de uitzondering die daarin is gemaakt voor een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen, betrekking heeft op een (beperkte) huwelijksgemeenschap. Deze gemeenschap kent een eigen regeling (art. 1:93 e.v. BW; zie ook art. 3:189 lid 1 BW). Onderdeel van die regeling is dat echtgenoten van de aanvang van het huwelijk af ieder zijn gerechtigd tot de goederen die tot die gemeenschap behoren en daarin gedurende het huwelijk dus geen aandelen hebben (vgl. art. 1:94 lid 1 BW en art. 1:100 BW). Het betrekken van deze huwelijksgemeenschap in de afrekening waartoe het wettelijk deelgenootschap bij het einde van het huwelijk verplicht, kan ertoe leiden dat de werking van de huwelijksgemeenschap wordt teniet gedaan. Dit geldt niet voor een eenvoudige gemeenschap, die ontstaat indien op huwelijkse voorwaarden gehuwde echtgenoten gezamenlijk een goed verwerven, waarin zij ieder een eigen (in beginsel gelijk) aandeel hebben dat tot hun privévermogens behoort en waarover zij ieder afzonderlijk kunnen beschikken (art. 3:166 BW en 3:175 BW). In dat geval is er geen reden om het aandeel van een echtgenoot in het desbetreffende goed anders te behandelen dan de goederen waarvan hij enig eigenaar is. 5.2.5 Opmerking verdient nog dat het bij de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap betrekken van een door beide echtgenoten te dragen vermogensvermindering in verband met een aan de beide echtgenoten in eenvoudige gemeenschap toebehorend goed, niet zonder meer leidt tot het in het middel aangevoerde gevolg dat de vordering van een echtgenoot uit hoofde van de deling van de vermogensvermeerdering evenredig wordt verkleind. Dat verlies heeft immers gevolgen voor de vermindering of vermeerdering van de vermogens van beide echtgenoten, zodat de vordering uit hoofde van de deling van de vermogensvermeerdering per saldo dezelfde blijft. Dat laatste is slechts anders in het (hier niet aan de orde zijnde) geval dat een der echtgenoten in zijn vermogen meer verlies heeft geleden dan de andere in het zijne winst heeft gemaakt, nu in dat geval slechts de door de andere echtgenoot gemaakte winst wordt uitgekeerd (zie hiervoor in 5.2.2, art. 5 van de huwelijkse voorwaarden en art. 1:138 lid 1 (oud) BW). 5.3.1 Uit het voorgaande volgt dat op zichzelf juist is dat het hof de waarde van de woning (en de ter verwerving daarvan aangegane hypothecaire schuld) in de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap heeft betrokken. Het daartegen gerichte onderdeel I onder b is dan ook ongegrond. 5.3.2 Onderdeel I onder a slaagt evenwel. Het klaagt terecht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu door geen van partijen is bepleit dat de eenvoudige gemeenschap bij de verrekening van het deelgenootschap moet worden betrokken. De rechtbank heeft in het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap geen rekening gehouden met de eenvoudige gemeenschap (noch met de hypothecaire geldlening die partijen in dat verband zijn aangegaan). Partijen hebben tegen dat oordeel geen grieven gericht maar zijn, blijkens hun stellingen in hoger beroep, juist ervan uitgegaan dat de eenvoudige gemeenschap en de hypothecaire schuld niet bij de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap moeten worden betrokken. Het stond het hof daarom niet vrij dat wel te doen. 5.4.1 Onderdeel III klaagt onder a en b dat het oordeel van het hof, dat de echtgenoten geen rekening en verantwoording aan elkaar schuldig zijn over het door hen gevoerde beheer ten aanzien van het vermogen binnen de eenvoudige gemeenschap, rechtens onjuist is. Dat echtgenoten zijn gehuwd in voor- en tegenspoed betekent niet dat de regel van art. 3:173 BW niet geldt. Onder c wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten in te gaan op de essentiële stelling van de vrouw dat de man zijn beheersbevoegdheid heeft overschreden en dat hij dientengevolge aansprakelijk is voor door de vrouw als gevolg daarvan geleden schade. 5.4.2 Art. 3:173 BW, dat deel uitmaakt van titel 3.7 van Boek 3 BW, bepaalt dat ieder der deelgenoten van degene onder hen die voor de overigen beheer heeft gevoerd, jaarlijks en in ieder geval bij het einde van het beheer rekening en verantwoording kan vorderen. Ingevolge art. 3:189 lid 1 BW gelden de bepalingen van titel 3.7 niet voor de daarin genoemde bijzondere gemeenschappen, waaronder de huwelijksgemeenschap. In de onderhavige zaak is evenwel wat betreft de woning geen sprake van een huwelijksgemeenschap, maar van een eenvoudige gemeenschap. Daarop is art. 3:173 BW dan ook van toepassing. 5.4.3 Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, brengt de omstandigheid dat degenen die deelgenoten in een eenvoudige gemeenschap zijn, met elkaar zijn gehuwd, niet mee dat art. 3:173 BW toepassing mist. In dat verband is het volgende van belang. 5.4.4 Volgens art. 1:90 lid 1 BW is een echtgenoot bevoegd tot het bestuur van zijn eigen goederen en, volgens de regels van art. 1:97 BW, tot het bestuur van goederen van een huwelijksgemeenschap. Hij hoeft ter zake van dat bestuur geen rekening en verantwoording af te leggen aan de andere echtgenoot (art. 1:138 lid 1 BW en HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6790, NJ 1972/338).

De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2014 en 24 maart 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 februari 2017.