ECLI:NL:HR:2017:140

3 februari 2017 Eerste Kamer 15/04591 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KOGRA B.V.,gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kogra en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 966811/10-16709 van de kantonrechter te ‘s-Gravenhage van 21 april 2010, 31 maart 2011 en 1 maart 2012; b. de arresten in de zaak 200.108.361/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 augustus 2012 en 24 maart 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 24 maart 2015 heeft Kogra beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 25 november 2016 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Kogra, waarvan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) bestuurder en aandeelhouder is, en [verweerder] hebben op 1 september 2009 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot het horecabedrijf ‘tapasbar-restaurant [A]’ (hierna: het restaurant), dat is gevestigd in het pand aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het pand), alsmede met betrekking tot de daarbij behorende goodwill, handelsnaam en inventaris. Deze huurkoopovereenkomst is beëindigd, waarna partijen op 21 oktober 2009 een nieuwe huurkoopovereenkomst hebben gesloten. (ii) Partijen hebben tevens een (onder)huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand. (iii) In een verklaring van 6 oktober 2009 staat vermeld dat de op naam van [betrokkene] staande en aan zijn bankrekening gekoppelde pin/creditcard-apparatuur aan [verweerder] wordt overgedragen wanneer de waarborgsom ter zake van de huur van het pand en de overname van de voorraad is betaald, dat tot die tijd de beschikking en de mogelijkheid tot betaling bij [betrokkene] blijft, en dat de kasopbrengst bij [betrokkene] blijft totdat het contract is opgesteld. (iv) Het restaurant is, na een controle op 18 december 2009, wegens het ontbreken van de vereiste vergunningen op last van de gemeente op 23 december 2009 gesloten. (v) Op 2 juni 2010 is het pand op grond van een tussen partijen gewezen verstekvonnis van 21 april 2010 ontruimd. (vi) Het restaurant is in de periode van juni 2010 tot 19 september 2010 gesloten geweest. 3.2.1 Kogra heeft onder meer ontbinding van de huurkoopovereenkomst en van de (onder)huurovereenkomst gevorderd, alsmede betaling van bepaalde huurkooptermijnen en huurtermijnen. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij verstek toegewezen. 3.2.2 [verweerder] is van het verstekvonnis in verzet gekomen en heeft in reconventie diverse vorderingen ingesteld. De kantonrechter heeft het verstekvonnis vernietigd en Kogra veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan [verweerder]. 3.2.3 Het hof heeft het tussen- en het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft partijen over en weer veroordeeld tot betaling van diverse geldbedragen. De overwegingen van het hof zullen voor zover nodig hierna aan de orde komen. 3.3 Onderdeel 1 bevat geen klachten. 3.4.1 Onderdeel 2.1.2 keert zich tegen de wijze waarop het hof in rov. 3.4, op de voet van art. 6:272 BW, de waarde heeft bepaald van het genot en het gebruik dat [verweerder] in de periode van oktober 2009 tot en met mei 2010 van het restaurant heeft gehad. 3.4.2 Onderdeel 2.1.2-i in samenhang met onderdeel 2.1.2-iii klaagt dat het hof in dit verband buiten het debat van partijen is getreden door uit te gaan van “een (niet onredelijk) rendement van 10% per jaar”. Deze klacht slaagt. In de processtukken hebben partijen geen stellingen ingenomen met betrekking tot het rendement van het restaurant. Het door het hof gekozen uitgangspunt is geen feit van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv en kan evenmin worden aangemerkt als een aanvulling van de rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv. Dit betekent dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feiten heeft aangevuld. 3.4.3 In verband met het vorenstaande kunnen de overige klachten van de onderdelen 2.1.2-i tot en met 2.1.2-vii onbehandeld blijven. 3.5.1 Onderdeel 2.2.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 met betrekking tot de door Kogra gevorderde vergoeding van de schade aan de inventaris van het restaurant, de kosten van herstelwerkzaamheden en de huur- en omzetderving in de periode waarin het restaurant vanwege die herstelwerkzaamheden gesloten was. 3.5.2 Onderdeel 2.2.1 onder a klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het, gelet op de betwisting van [verweerder], aan Kogra is om nader te onderbouwen dat de schade aan de inventaris is veroorzaakt door [verweerder]. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in rov. 3.11 overwogen dat genoegzaam is gebleken dat er schade is aan de inventaris. Voorts staat vast dat de schade aan de inventaris is ontstaan op enig tijdstip vóór de ontruiming op 2 juni 2010 van het pand waarin het restaurant was gevestigd, derhalve gedurende de periode dat [verweerder] het genot en het gebruik had van het restaurant en de inventaris. Een en ander brengt mee dat het verweer van [verweerder] dat hij de schade niet heeft veroorzaakt, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. Anders dan het hof heeft overwogen, was het dan ook aan [verweerder] om te stellen en, zo nodig, te bewijzen, dat de schade niet door hem is veroorzaakt. 3.5.3 Onderdeel 2.2.1 onder b klaagt terecht dat het hof de door Kogra gevorderde schadevergoeding wegens gemiste omzet niet had mogen afwijzen zonder Kogra toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat (i) sprake is geweest van omzetderving, omdat het restaurant vanwege de noodzakelijke herstelwerkzaamheden pas medio september 2010 kon worden heropend, en (ii) er ook nadien omzetdaling is geweest als gevolg van de eerdere sluiting van het restaurant op last van de gemeente. 3.6.1 In onderdeel 2.3 wordt onder meer opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 met betrekking tot het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 51.000,--. 3.6.2 De onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 keren zich tegen de overweging van het hof dat het op de weg van Kogra had gelegen haar betwisting van de hoogte van [verweerder]’ vordering nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Deze klachten slagen voor zover zij aanvoeren dat het hof heeft miskend dat Kogra de hoogte van de vordering van [verweerder] heeft betwist door aan te voeren dat de kasbetalingen (anders dan de pinbetalingen) niet aan Kogra dan wel [betrokkene] ten goede zijn gekomen, en is voorbijgegaan aan de stellingen die partijen dienaangaande hebben ingenomen. 3.7 Voor zover de klachten van de onderdelen 2.3.4 en 2.4 voortbouwen op de klachten die hiervoor in 3.4-3.6 gegrond zijn bevonden, treffen zij eveneens doel. 3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 maart 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kogra begroot op € 2.717,33 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 februari 2017.