ECLI:NL:HR:2017:1302

11 juli 2017 Strafkamer nr. S 16/01462 CB/AGE Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 10 maart 2016, nummer 23/004878-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben C. Grijsen, advocaat te Almere en B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 11 juli 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1645,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2016. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Het klopt dat ik [betrokkene 1] heb opgewacht op Schiphol (het hof begrijpt: op 11 juli 2013) en dat ik van [betrokkene 2] had gehoord dat zij een zending bij zich zou hebben. Er was mij gevraagd haar op te vangen en ik zou hier een beloning voor krijgen. Mijn verklaring die is opgenomen in het proces-verbaal ter terechtzitting bij de rechtbank Noord-Holland van 11 oktober 2013 is juist. Ik wist dat zij iets bij zich zou hebben, maar ik wist niet wat. Ik dacht aan smokkelwaar. 2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 oktober 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik heb [betrokkene 2] via Hi5 leren kennen en op die manier begon ik met hem te communiceren. Ik ken hem alleen als [betrokkene 2] . Ik weet zijn volledige naam niet en weet zijn adres niet. Het klopt dat hij mij heeft gevraagd haar (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) op te halen en bij mij in de woning te laten verblijven. Op 29 juni (het hof begrijpt: 2013) heb ik haar naar Schiphol gebracht voor haar reis naar Paraguay. Bij de terugreis vroeg hij mij haar weer op te halen. De beloning waarover ik eerder heb verklaard, was voor de terugreis, toen ze uit Paraguay terugkwam. [betrokkene 2] vertelde me dat ze terug zou komen, weer bij me zou verblijven en toen beloofde hij een beloning. Ik zou geld van hem krijgen, hij heeft mij niet verteld hoeveel, ik dacht zelf aan circa € 1.000,-. Ik heb toen een dag vrij genomen van werk om haar op te halen. U vraagt mij of ik wist dat het niet helemaal zuiver was. Ja, hij zei dat ze met een zending kwam. Ik dacht wel dat het om iets ging wat verboden was. 3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL27RP/13-049381 van 11 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierparagraaf 1.1). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten: Op 11 juli 2013 werden wij, verbalisanten op de hoogte gesteld dat de vlucht vanuit Sao Paulo, Brazilië (het hof begrijpt: op de luchthaven Schiphol) zou arriveren. Op voornoemde vlucht zou een passagier met de naam [betrokkene 1] aanwezig zijn. Ik, [verbalisant 1] , zag dat [betrokkene 1] een zwarte canvas rolkoffer van bagageband 19 haalde. Ik, [verbalisant 2] heb [betrokkene 1] verzocht haar meegevoerde ruimbagage te openen. Ik zag dat het een zwarte canvas rolkoffer betrof van het merk "BIB EXPRESS". Ik, [verbalisant 1] , heb tijdens de controle een gesprek met [betrokkene 1] gevoerd, kort en zakelijk weergegeven verklaarde zij het volgende: - dat zij in een hotel in Paraguay had verbleven; - dat zij opgehaald zou worden door een vriend. Vervolgens heb ik, [verbalisant 2] , de koffer middels de rits geopend. Na het verwijderen van een aantal artikelen zag ik een zestal lederen handtassen. Onder de handtassen zag ik nog 2 zwarte canvas rugtassen. Vervolgens heb ik, [verbalisant 2] , een willekeurige tas gepakt en met een fretboortje een gaatje in de zijkant van de tas gemaakt. Ik, [verbalisant 2] , zag dat aan het uiteinde van het fretboortje een witte stof bleef kleven welke geleek op cocaïne. Vervolgens heb ik, [verbalisant 2] deze witte stof met een van rijkswege verstrekte en daarvoor bestemde cocaïne MMC testset getest, waarna een positieve kleurreactie optrad. 4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL27RP/13-049381 van 14 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (dossierparagraaf 3.5). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten: Door de douane is op 11 juli 2013 een controle uitgevoerd. Tijdens deze controle werd er in de bagage van verdachte [betrokkene 1] een hoeveelheid vermoedelijke cocaïne aangetroffen. De douane heeft vervolgens de bagage, zijnde -1- rolkoffer, in beslag genomen. Bij nader onderzoek van de bij bovenstaande verdachte aangetroffen verdovende middelen, zijnde vermoedelijk cocaïne, zagen wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , het volgende: Wij zagen dat het ging om een zwarte rolkoffer van het merk "BIB EXPRESS". Tevens troffen wij, verbalisanten, -6- lederen handtassen en -2- zwarte rugtassen aan, die wij hebben ingedeeld in de categorieën Al t/m H2. Wij troffen in de binnenvoering van de rugtassen twee zwartkleurige pakketten aan. Wij troffen zowel in de voor- als in de achterwand van de handtassen een zwart pakket aan. Het nettogewicht van de aangetroffen stof bedroeg totaal 1645,8 gram. Vervolgens nam ik, [verbalisant 3] , 16 representatieve monsters van de aangetróffen stof bestemd om ter analyse te worden overgebracht naar het Douanelaboratorium te Amsterdam. Bij het District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol zijn voornoemde monsters vastgelegd door middel van een Sporen Identificatie Nummer (SIN): (...) 5. Een verslag, laboratoriumnummer 7938 X 13, kenmerk A065.3.049381, van Douane Laboratorium van de Belastingdienst te Amsterdam, van 18 juli 2013, opgemaakt door hoofdscheikundige Mw. Drs. M.M. Sarneel. Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Rapport in de zaak contra [betrokkene 1] verdacht van overtreding van de Opiumwet De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 15 juli 2013 op het douanelaboratorium alhier ontvangen van het district Koninklijke Marechaussee Luchtvaart Schiphol. Onderzocht product: PL27RP/13-049381; 16 monsters. (...)

Het materiaal van alle bovengenoemde SIN-nummers bevat cocaïne." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De raadsman heeft betoogd dat de verdachte op verschillende gronden dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, namelijk - kort samengevat - (...)aangezien de door de verdachte verrichte handelingen niet kunnen worden aangemerkt als medeplegen, maar slechts als medeplichtigheid. (...) Het hof verwerpt ook het verweer van de raadsman dat ten hoogste sprake kan zijn van medeplichtigheid en niet van medeplegen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Uit hetgeen is bepaald in artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet (OW) volgt dat onder binnen het grondgebied van Nederland brengen ook dient te worden gerekend elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling. De door de verdachte verrichte handeling - te weten het afhalen van die [betrokkene 1] op de luchthaven Schiphol - dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een op het verdere vervoer van cocaïne gerichte handeling, en daarmee als uitvoeringshandeling van de invoer van cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. Het verweer van de raadsman, dat is gegrond op het uitgangspunt dat het handelen van de verdachte niet als een uitvoeringshandeling van de hem verweten gedraging kan worden aangemerkt, faalt dan ook. Indien en voor zover de raadsman heeft willen betogen dat medeplegen niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, vindt dit verweer zijn verdere weerlegging in de inhoud van een eventueel later op te maken overzicht van de redengevende bewijsmiddelen." 2.3. In de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. 2.4. De bewijsvoering van het Hof biedt onvoldoende grond voor diens kennelijke oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met anderen heeft samengewerkt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het bewezenverklaarde medeplegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne. Ten aanzien van verdachtes rol daarbij kan uit de bewijsvoering niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte medeverdachte [betrokkene 1] tegen een door ene [betrokkene 2] in het vooruitzicht gestelde beloning op 11 juli 2013 op Schiphol heeft opgewacht en de verdachte wist dat zij een zending met een naar hij aannam niet-toegestane inhoud bij zich zou hebben. Het kennelijke oordeel van het Hof dat die intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is, en niet slechts bestaat uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, is niet zonder meer begrijpelijk, ook niet als daarbij in aanmerking wordt genomen dat het hof het afhalen van [betrokkene 1] van de luchthaven als een 'uitvoeringshandeling' heeft aangemerkt. 2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017.