ECLI:NL:HR:2017:1297

11 juli 2017 Strafkamer nr. S 15/05010 LBS/JHO Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2015, nummer 20/000970-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tot vermindering van de opgelegde straf. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.1. Het middel klaagt dat het Hof een strafmaatverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 3.2. De verdachte is door het Hof ter zake van (i) "Poging tot doodslag, meermalen gepleegd", (ii) "Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", (iii) "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en (iv) "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van zes jaren. 3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft oplegging van een lagere gevangenisstraf dan de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van 5 jaren bepleit. Daartoe is aangevoerd dat verdachte, als ongewenst vreemdeling met de Belgische en de Marokkaanse nationaliteit, niet in aanmerking komt voor de VI-regeling of strafonderbreking, zodat hij de volledig op te leggen straf zal moeten uitzitten, hetgeen ertoe leidt dat verdachte in vergelijking met Nederlandse verdachten onevenredig zwaar wordt gestraft. Bovendien schrijft de Europese Grondwet voor dat Europese onderdanen gelijk dienen te worden behandeld. Voorts heeft de raadsman verzocht om rekening te houden met de voorgeschiedenis en context waarbinnen het incident zich heeft afgespeeld. Het hof overweegt als volgt. (...) Alles in ogenschouw genomen komt het hof tot de slotsom dat in het onderhavige geval oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest, een passende straf is. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de status van verdachte als ongewenst vreemdeling, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling of strafonderbreking, ziet het hof gelet op de huidige stand van de regelgeving geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf." 3.4.1. Art. 15, derde lid onder c, Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012. Art. 15 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde: "1. De veroordeelde tot vrijheidsstraf van meer dan een jaar en ten hoogste twee jaren, wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf eenderde gedeelte is ondergaan. 2. De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan. 3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing indien: (...) c. de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000. (...)" 3.4.2. De toelichting bij de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 15, derde lid onder c, Sr houdt onder meer in: "Dit voorstel houdt in dat bij deze nota van wijziging illegale vreemdelingen voortaan worden uitgesloten van voorwaardelijke invrijheidstelling. Dit betekent dat illegale vreemdelingen in beginsel de aan hen opgelegde vrijheidsstraf volledig zullen moeten uitzitten. In beginsel, omdat het kabinet tevens voorstelt een mogelijkheid te creëren om de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf voortijdig te beëindigen onder de voorwaarde dat de vreemdeling uit Nederland kan worden verwijderd en niet in Nederland terugkeert. (...) Voor het creëren van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van een aan een illegale vreemdeling opgelegde gevangenisstraf voortijdig stop te zetten onder de voorwaarde van het vertrek en het wegblijven uit Nederland, zal aansluiting worden gezocht bij het bestaande instrument van de strafonderbreking. In artikel 570b van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat de Minister van Veiligheid en Justitie de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf kan onderbreken. Het wetsvoorstel opheffen samenloop, dat is aangekondigd tijdens het interpellatiedebat van 23 september 2009, inzake het op vrije voeten komen van Saban B. (Handelingen II 2009-2010, blz. 276) en bij brief van 29 oktober 2009 (Kamerstukken II 2009-2010, 32 143, nr. 6), voorziet onder meer in een wijziging van dit artikel, waardoor het mogelijk wordt om in een algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de strafonderbreking, in het wetsvoorstel omgedoopt tot «detentieonderbreking». Dat wetsvoorstel ligt thans voor advies bij de Raad van State. In de nog op te stellen algemene maatregel van bestuur zullen de criteria worden opgenomen waaraan een strafrechtelijke illegale vreemdeling moet voldoen om voor detentieonderbreking in aanmerking te komen en de voorwaarden waaronder de detentieonderbreking wordt verleend. Het gaat hierbij dan om detentieonderbreking voor onbepaalde tijd, waarbij de eventuele hervatting van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf afhankelijk is van het wegblijven van de vreemdeling uit Nederland." (Kamerstukken II, 2010/11, 32 319, nr. 8, p. 9-10) 3.4.3. Art. 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (hierna: de Regeling) houdt met ingang van 1 april 2012 in: "1. Aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend. 2. Indien een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan. 3. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. 4. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. 5. (...)" 3.4.4. Deze bepaling is ingevoegd bij besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 maart 2012, nr. 5727942/12/DJI, houdende wijziging van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting, in verband met strafonderbreking voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland (Stcrt. 2012, 7141). De toelichting bij het besluit houdt onder meer in: "Met ingang van 1 april 2012 komen strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland niet meer in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling (wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, Stb. 2011, 545). In de plaats daarvan zal in een algemene maatregel van bestuur betreffende de detentieonderbreking (thans nog strafonderbreking geheten) een op de specifieke situatie van illegale vreemdelingen toegesneden regeling worden opgenomen. Deze regeling zal het mogelijk maken dat de tenuitvoerlegging van een aan een vreemdeling zonder verblijfsrecht opgelegde vrijheidsstraf vroegtijdig kan worden beëindigd, mits het daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk is en gerealiseerd wordt. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; bepaalt dat deze vijf jaren en negen maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017. Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.