ECLI:NL:HR:2017:1263

7 juli 2017 Eerste Kamer 15/05227 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.C. van Schaick, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1Het verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 2232159\CV EXPL 13-7302 van de kantonrechter te Roermond van 5 februari 2014; b. het arrest in de zaak HD 200.148.562/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 juli 2015. c. het arrest in het incident in deze zaak van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311. Het arrest van het hof en het arrest in het incident van de Hoge Raad zijn aan dit arrest gehecht. De Hoge Raad heeft in het arrest in het incident de zaak naar de rol van 8 juli 2016 verwezen teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder in de schuldsanering van [verweerder] tegen die zitting op te roepen om te verschijnen. De bewindvoerder heeft laten weten niet te zullen verschijnen en voorts geen bezwaar ertegen te hebben dat [verweerder] als zelfstandige procespartij in de onderhavige procedure verweer voert. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het betreft de toewijzing van de vordering van [verweerder] tot veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade die is ontstaan door de onrechtmatige executie van het vonnis van de kantonrechter, en tot het alsnog afwijzen van die vordering, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 20 april 2017 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat gedaan bij brief van 19 april 2017. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] heeft in 2012 van de moeder van [eiseres] een horecagelegenheid gehuurd en daar een café geopend. (ii) [eiseres] is als erfgename haar moeder opgevolgd als verhuurster. (iii) Tussen partijen is een geschil ontstaan, onder meer in verband met de voor de exploitatie van het café vereiste vergunningen. 3.2.1 In dit geding heeft [verweerder], voor zover in cassatie van belang, gevorderd (i) vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst, en (ii) betaling van schadevergoeding. [eiseres] heeft in reconventie gevorderd (i) ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [verweerder] om het gehuurde te ontruimen en (ii) veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding wegens gederfde huur. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij de huurovereenkomst ontbonden, en [verweerder] veroordeeld tot ontruiming en tot het betalen van schadevergoeding. 3.2.3 Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het heeft de vorderingen in reconventie afgewezen, en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het vonnis had betaald. Het heeft – naar aanleiding van een in appel door [verweerder] ingestelde vordering ter zake – tevens voor recht verklaard dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis van de kantonrechter te executeren en [eiseres] veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding wegens die executie, op te maken bij staat. 3.2.4 Wat betreft de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, heeft het hof aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd: “3.5.1. Het hof zal eerst grief 6 behandelen. Deze grief is gericht tegen de toewijzing van de door [eiseres] in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst. Aan de toewijzing van die vordering heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [verweerder] de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013 te laat heeft betaald. 3.5.2. In de toelichting op de grief voert [verweerder] allereerst aan dat hij, voor zover hij in verzuim verkeerde ter zake het betalen van de huur, dat verzuim heeft gezuiverd door de achterstallige huur alsnog te betalen. Het hof verwerpt dat verweer. (...) 3.5.3. In de toelichting op de grief voert [verweerder] verder aan dat de genoemde tekortkoming, bestaande uit het te laat betalen van de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013, gezien haar geringe betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt (in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW). 3.5.4. In zoverre is de grief naar het oordeel van het hof gegrond. Het hof stelt daarbij voorop dat de huur over augustus 2013 slechts enkele dagen te laat is betaald en de huur over oktober 2013 ongeveer twee weken te laat is betaald. De huur over september 2013 is op 11 november 2013 betaald. Dat is weliswaar ruim twee maanden te laat maar [verweerder] heeft uiteengezet dat dit verband hield met het feit dat het café in september enige tijd heeft moeten sluiten vanwege wateroverlast door hevige regenval, waardoor omzet is gederfd en tijdelijke liquiditeitsproblemen ontstonden. [eiseres] heeft dat betoog niet gemotiveerd betwist. Het hof concludeert daarom dat aan de tijdelijke betalingsachterstanden geen betalingsonwil maar vooral tijdelijke betalingsonmacht ten grondslag heeft gelegen. Het betalingsgedrag gaf hierdoor niet veel aanleiding om voor verdere tekortkomingen te vrezen. De tijdelijke achterstand was op korte termijn weer geheel ingelopen. 3.5.5. Verder neemt het hof bij het oordeel over dit onderdeel van de grief in aanmerking dat de gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor [verweerder] zeer ingrijpend zijn. (...)” 3.3.1 Onderdeel 1a is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Het betoogt onder nr. 14-15 dat [eiseres] zowel in eerste aanleg als in appel heeft aangevoerd dat [verweerder] de huur over de maanden april, juni, juli, augustus, september en oktober 2013 te laat heeft betaald, en dat de kantonrechter dit in rov. 4.27 als vaststaand heeft aangenomen. Het hof was dan ook gebonden aan dit oordeel van de kantonrechter en heeft ten onrechte aan de te late betalingen in april, juni, juli en augustus 2013, en aan de daarop gebaseerde stellingen van [eiseres] dat [verweerder] structureel te laat betaalde, geen kenbare aandacht besteed. De bedoelde tekortkomingen van [verweerder] kunnen echter niet worden verklaard door de calamiteit in september 2013, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. 3.3.2 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, behoefde het hof in rov. 4.27 van het vonnis van de kantonrechter niet te lezen dat vaststond dat [verweerder] de huur over de maanden april, juni en juli 2013 te laat had betaald. De kantonrechter heeft deze maanden in de bedoelde overweging immers uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten omdat [eiseres] bij het becijferen van de contractuele boete met deze maanden geen rekening had gehouden. Bovendien heeft de kantonrechter blijkens haar rov. 4.23 haar oordeel over de ontbinding uitsluitend gebaseerd op de te late betaling over de maanden augustus, september en oktober 2013. 3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen de veroordeling van [eiseres] tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens de onrechtmatige executie van het vonnis in eerste aanleg. Onderdeel 2b klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar te achten. Het onderdeel beroept zich daartoe op HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 en betoogt dat volgens dit arrest alleen een vordering tot ongedaanmaking kan worden ingesteld. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht. Op de voet van art. 6:203 BW ontstaat dan een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld. De klacht van het onderdeel ziet eraan voorbij dat het in bedoeld arrest gaat om het geval dat de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde verwerende partij niet tevens optreedt als eisende partij. In deze procedure is [verweerder] naast verwerende partij in reconventie tevens eisende partij in conventie (zie hiervoor in 3.2.1). Het hof heeft de vordering van [verweerder] tot schadevergoeding wegens de onrechtmatige executie van het vonnis in eerste aanleg kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een door art. 130 Rv toegelaten vermeerdering van diens eis. Daarop stuit het onderdeel af. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 393,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 7 juli 2017.