ECLI:NL:HR:2017:1222

4 juli 2017 Strafkamer nr. S 15/04813 P CeH/JHO Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 oktober 2015, nummer 23/003745-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H. Bakker, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed. 2.2.1. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover daarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 56.057,85 en heeft de betrokkene de verplichting opgelegd een bedrag van € 55.000 aan de Staat te betalen. 2.2.2. De door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank houdt - voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang - met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in: "Bij vonnis van deze rechtbank van 13 mei 2011 is veroordeelde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarbij is bewezenverklaard dat: Feit 1 (Zaaksdossier B1) Primair hij op 12 september 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een onbekend gebleven hoeveelheid verdovende middelen als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I; Feit 2 (Zaaksdossier B13) hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010, te Amsterdam althans in Nederland, enig geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf. Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de ingevolge dat vonnis bewezenverklaarde strafbare feiten. (...) De rechtbank is van oordeel dat op grond van het (...) straf- en ontnemingsdossier aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De rechtbank sluit bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de (...) ontnemingsrapportage en de daarin genoemde bewijsmiddelen die daar als bijlagen zijn bijgevoegd en voor zover deze niet daaruit volgen, uit het vonnis van de rechtbank d.d. 13 mei 2011. Het wederrechtelijk genoten voordeel, ten bedrage van € 56.057,85, is het resultaat, zo volgt uit het ontnemingsrapport, van een eenvoudige kasopstelling waarin alle vastgestelde legale ontvangsten en alle vastgestelde uitgaven zijn verwerkt. Uit de kasopstelling volgt dat veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 een bedrag van € 57.571,65 (later bijgesteld naar € 56.057,85) méér heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de betreffende periode hebben bedragen." 2.3. Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.) 2.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert dat op grond van art. 36e, tweede lid, Sr kan worden ontnomen. Dat oordeel is evenwel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers in het midden gelaten of dat bedrag is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) de bewezenverklaarde overtreding van de Opiumwet en/of andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en/of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. 2.5. Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 56.057,85, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293). 2.6. Het middel slaagt. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.