ECLI:NL:HR:2017:112

27 januari 2017

Eerste Kamer

16/00699

LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

ING BANK N.V.,gevestigd te AMSTERDAM,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

2. LUCKY PARROT B.V.,gevestigd te Middenmeer, gemeente Hollands Kroon,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als ING; verweerders als [verweerder 1] en Lucky Parrot en gezamenlijk als [verweerders]

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak C/14/156667/KV-RK 14-291 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van 9 september 2014 en 10 oktober 2014;

b. de beschikking in de zaak C/14/156667/KV-RK 14-291 van de rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland van 3 november 2014;

c. de beschikking in de zaak 200.163.857/01 van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 1] heeft een incidenteel verzoek ingediend tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Het cassatierekest en het incidenteel verzoek zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Lucky Parrot heeft geen verweerschrift ingediend.

ING heeft een verweerschrift in het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015 en tot afwijzing van het incidenteel verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) ING heeft, tot zekerheid voor de terugbetaling van een aan New Tulip Holding B.V. (hierna: NTH) verstrekt krediet, een pandrecht (eerste in rang) verkregen op de bollenkraam van NTH.

(ii) [verweerder 1] en Lucky Parrot hebben, tot zekerheid voor de terugbetaling van aan NTH verstrekte geldleningen, eveneens een pandrecht – respectievelijk tweede en derde in rang – verkregen op de bollenkraam van NTH.

(iii) NTH is haar betalingsverplichtingen jegens ING niet naar behoren nagekomen. Met een beroep op haar pandrecht heeft ING opdracht gegeven tot veiling van de bollenkraam van NTH.

(iv) De executieverkoop heeft in mei 2009 plaatsgevonden. Na aftrek van de veilingkosten en verrekening van de vordering van ING op NTH, zou een creditsaldo van € 41.822,40 zijn geadministreerd. ING heeft dit bedrag onder zich gehouden, daartoe aanvoerend dat haar pandrecht strekt tot zekerheid voor alle vorderingen die zij op enig moment op NTH heeft.

3.2.1 Op verzoek van [verweerders] heeft de voorzieningenrechter op de voet van art. 481 Rv een rechter-commissaris benoemd te wiens overstaan de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van de bollenkraam van NTH zal plaatsvinden.

Partijen hebben hun vorderingen bij de rechter-commissaris aangemeld.

3.2.2 De rechter-commissaris heeft de verzochte rangregeling afgewezen op de grond dat ING voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het surplus van de aan haar overgemaakte executieopbrengst is opgesoupeerd door de door [verweerders] tegen haar ingestelde procedures waarin zij zich moest verweren; de daarmee gemoeide kosten mocht ING ingevolge haar algemene voorwaarden doorberekenen aan NTH nu deze procedures betrekking hadden op de afwikkeling van het door ING aan NTH verleende krediet; er is derhalve niets te verdelen overgebleven voor de overige belanghebbenden. Naar het oordeel van de rechter-commissaris heeft het verzoek van [verweerders] daarom geen kans van slagen, zodat aan hen geen gelegenheid zal worden geboden alsnog een lijst van belanghebbenden in het geding te brengen.

3.2.3 Op het hoger beroep van [verweerders] heeft het hof de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat alsnog een staat van verdeling zal worden opgemaakt, en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verweerders] in hun hoger beroep heeft het hof als volgt overwogen:

“2.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 490d Rv staat tegen de bestreden beslissing geen hoger beroep open. Volgens vaste rechtspraak kan het wettelijke rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien hij bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

2.3 Nu [verweerders] hebben aangevoerd dat de rechter-commissaris in zijn beschikking fundamentele vormen heeft verzuimd, dan wel de desbetreffende regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, kunnen zij in hun hoger beroep worden ontvangen.”

4.1 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 490d Rv weliswaar hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris is uitgesloten, maar dat daardoor ingevolge art. 398, aanhef en onder 1°, Rv in verbinding met art. 78 leden 1 en 6 RO wel cassatieberoep van die beschikking openstaat, zodat er geen grond is om, met toepassing van de doorbrekingsrechtspraak, het hoger beroep ontvankelijk te achten.

4.2 Deze klacht is gegrond.

Art. 490d Rv bepaalt dat beschikkingen van de rechter-commissaris die krachtens afdeling 3 van titel 2 van boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn gegeven, niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Deze bepaling sluit cassatieberoep niet uit (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 209, onder verwijzing naar HR 23 juni 1961, NJ 1961/412). Nu de Hoge Raad op grond van art. 78 lid 1 RO in verbinding met art. 398, aanhef en onder 1°, Rv kennisneemt van het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank tenzij daartegen een ander gewoon rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan (art. 78 lid 6 RO), stond voor [verweerders] cassatieberoep open tegen de beschikking van de rechter-commissaris.

In een geval als het onderhavige, waarin geen algeheel rechtsmiddelenverbod geldt, maar slechts het hoger beroep is uitgesloten, staat het de appelrechter niet vrij om, onder verwijzing naar een van de doorbrekingsgronden, een partij ontvankelijk te achten in het door haar ingestelde hoger beroep (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, NJ 2013/351).

4.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Gelet op hetgeen hierna onder 6 wordt overwogen, heeft [verweerder 1] geen belang bij zijn incidentele verzoek om de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

6 Afdoening van de zaak

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen en [verweerders] alsnog in hun hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

De Hoge Raad:

in de hoofdzaak:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015;

verklaart [verweerders] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland van 3 november 2014;

veroordeelt [verweerders] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot:

- in hoger beroep op nihil;

- in cassatie op € 853,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;

met betrekking tot het incidentele verzoek:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van het geding met betrekking tot het incidentele verzoek, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 januari 2017.